Una entrada (de dos) sobre la reforma concursal

El Real Decreto - Ley 4/2014 ha reformado profundamente la Ley Concursal en lo relativo a los acuerdos de refinanciación, como ya apunté en la anterior entrada. Aunque estoy trabajando en algunas más amplias para poner aquí sobre la materia, de nuevo el compromiso con Credit Slips me ha obligado a hacerlo antes en inglés, dividiendo el análisis en dos. Quienes estén interesados, pueden ver la primera entrada aquí.

Una nueva reforma de la Ley Concursal

"¡Déjeme a mí la reforma, que ya se lo soluciono yo!"

El BOE del sábado incluía un Real Decreto-Ley (el RDL 4/2014) que, bajo el nombre de "medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial", supone una reforma de mucho calado de nuestro derecho concursal. La situación resultante de la reforma, que merece un análisis muy exhaustivo porque está llena de problemas (quizás sea que los especialistas la han visto ya en el BOE, y hasta ahí puedo leer, querido Ministro de Economía y Competitividad), es, sin duda, el paso definitivo hacia la salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras. Este proceso progresivo, que se inició en 2009 y se reforzó en 2011, parece haber alcanzado un punto de no retorno. Creo que es indiscutible que el legislador considera que los acuerdos de refinanciación son la herramienta necesaria para favorecer el mantenimiento de empresas viables operativamente pero que, como se señala en la (muy criticable, por no decir otra cosa) Exposición de Motivos del RDL, sufren una carga financiera que lastra su subsistencia. Un escenario cuya solución, según parece, no es posible empleando la Ley Concursal.

Debe advertirse que la nueva reforma no trae una revolución completa desde el punto de vista formal aunque, como luego desarrollaré, su trascendencia es extraordinaria desde el punto de vista material. De hecho, la nueva regulación viene a reforzar los instrumentos que ya existían en la Ley Concursal, al menos desde 2009, para permitir al deudor y los acreedores resolver ese tipo de situaciones fuera (antes) del procedimiento concursal. Se trata de mejorar el sistema de acuerdos extrajudiciales preconcursales, que ya existen, con o sin homologación judicial. Así, y aunque el título de la norma no lo haga suficientemente expreso, el contenido se refiere a los llamados acuerdos de refinanciación. Es cierto que la norma contiene previsiones sobre otros extremos (algunos, que serán importantísimos, intuyo, como la posible responsabilidad concursal de los socios, que ya está en los papeles, a pesar del escaso tiempo transcurrido). Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño, en todos los casos se trata de cuestiones que se explican en el contexto de los acuerdos de refinanciación.

En la línea indicada, el objetivo de la reforma es reforzar la solución extrajudicial a las situaciones de dificultades financieras, a través de ciertas reformas que buscan hacer más efectivas las figuras que ya existen y añadiendo alguna otra nueva (los acuerdos de refinanciación no colectivos son, quizás, la más clara). Ello significa que el sistema legal no sufre una alteración sustantiva y que, por seguir un esquema ya habitual desde algunos trabajos de Pulgar Ezquerra, se ordena en dos grandes bloques. Por un lado, la fijación de normas concursales que buscan (i) proteger los acuerdos preconcursales (escudos protectores), (ii) proteger las negociaciones preconcursales (el art. 5bis LC o preconcurso) y (iii) estimular la financiación de empresas en crisis mediante un tratamiento específico del llamado fresh money. Por el otro, se regula especialmente un mecanismos de homologación judicial de estos acuerdos cuya finalidad es, para evitar minorías de bloqueo, extender la técnica de los acuerdos de mansa (el convenio concursal) a las negociaciones privadas, superando el escollo del efecto relativo de los contratos.

Mi intención (aunque ya se sabe, el profesor propone, la carga burocráticadocente dispone) es escribir algunas entradas sobre esta reforma, con la idea de que su suma permita una apreciación más o menos precisa de la situación derivada del RDLey. Por ahora, lo dejaré aquí. Solo me gustaría añadir una cosa más. Tal y como están las cosas, podemos dar por sentado que el concurso quedará como una solución liquidatoria. Intuyo que su empleo para una salida acordada sólo es imaginable en deudores con acreedores muy dispersos y atomizados, a los que es difícil reunir fuera del procedimiento, algo que en la práctica apenas se ha venido dando. Al mismo tiempo, quiero lanzar una idea que quizás desarrolle más adelante. Es posible que el cambio de paradigma al que estamos asistiendo (la aparición de la dicotomía concurso/negociación extrajudicial) nos obligue a leer las relaciones entre las soluciones concursales y privadas y las propias de las soluciones en el seno del concurso de manera distinta. Puede que, a partir de ahora, debamos distinguir entre herramientas, no según se pretenda la conservación de la actividad o su desaparición, sino mantener su titularidad por el deudor, o no. En todo caso, creo que estamos en un gran momento para los especialistas en Derecho Concursal. Parece haberse cumplido el viejo dicho (quizás, una maldición): may you live in interesting times.

Concurso de personas físicas (4)

Para mantener las buenas costumbres, esta semana he preparado una nueva entrada sobre el concurso de personas físicas tras la Ley de Emprendedores. En este caso, me ocupo del alcance de la exoneración de deudas pendientes. Como se sabe, el elemento quizás más característico de este tipo de procedimientos es la posibilidad de ofrecer a los deudores un nuevo comienzo o un borrón y cuenta nueva. Para ello se les libera del pasivo que no puede pagarse en el procedimiento. Tradicionalmente, Europa y EE.UU. han abordado esta cuestión de manera distinta. Ellos, ofreciendo una liberación poco menos que automática, a cambio de la cesión de los activos no embargables a los acreedores. Los europeos, exigiendo un período de pago y buen comportamiento antes de ese punto (es decir, que el deudor tenía que ganarse la exoneración -earned fresh start-). El planteamiento básico puede verse en el Informe del Banco Mundial sobre el concurso de personas físicas (aquí, interesan los párrafos 359 y siguientes).

Aunque nuestro legislador ha optado por la solución aparentemente más extrema (la liberación sin período previo), es dudoso que la que se ha diseñado sea realmente eficaz. Su extensión es mínima y, por tanto, es muy discutible que suponga un alivio real para los deudores. Además, se ha optado por un mecanismo que diferencia entre los deudores con y sin actividad empresarial que, solo aparentemente, me parece, coloca a los primeros en mejor posición, sin que se explique la razón para ello.

De todas estas cuestiones, en un tono eminentemente valorativo, me ocupo en la entrada, que puede verse aquí.

¡Qué malos los acreedores, que quieren cobrar!

La productora de Pocoyó presenta concurso de acreedores | Economía | EL PAÍS:
Zinkia culpa a "una entidad privada" acreedora de 2,5 millones de euros de no llegar a un acuerdo de refinanciación

No es la primera noticia de este tenor que leemos. Hace pocos días, se avanzaba que el Gobierno tiene en el horno una reforma de la Ley Concursal para evitar el bloqueo de acuerdos por parte de los acreedores, al parecer con la intención de que si el 55% de la deuda está de acuerdo con un determinado acuerdo, fuera de un concurso, es decir, sin las garantías propias de ese procedimiento (entre otras, que sea cierto que no se puede pagar, no que no se quiere), debería imponerse al resto. Vamos, que si el acreedor mayoritario está de acuerdo en renunciar a la mitad del crédito, porque se lo puede permitir o porque no le queda otro remedio, al resto no le queda ni siquiera el recurso del pataleo.

Esta discusión lleva tiempo entre nosotros y, en realidad, el fondo tampoco es tan novedoso. En el concurso, en la suspensión de pagos, el convenio consiste, precisamente en eso: decide la mayoría. Lo que ahora estamos dilucidando es si esa afectación tan tremenda al derecho a la propiedad privada (otro decidirá por mí en algo que es mi patrimonio) debe estar sujeto a un procedimiento con ciertas garantías, que requieren un control judicial y que, sí, evidentemente tiene un coste (o varios, temporal, económico, reputacional), que ha de soportarse a cambio de esa herramienta tan extraordinaria, en beneficio de un interés superior al puramente individual.

Así que pongamos las cosas en sus justos términos. Los acreedores deben tener el derecho a tutelar individualmente sus créditos en la forma en que estimen oportuna, con los límites generales (como, por ejemplo, el ejercicio abusivo de sus derechos, si fuera el caso). Si lo que queremos es que, atendiendo a un interés general, aceptemos un recorte a esa posición, habrá que poner ciertas garantías a cambio. Lo que no puede ser, parafraseando a un conocido profesor y bloguero mercantil, es querer el pollo sin las verduras. Si quieres el pollo, quieres las verduras. Si quieres imponer una renuncia al legítimo derecho a la propiedad, tendrás que aceptar ciertos controles para evitar un uso indebido de ese mecanismo. Y ese es el sentido, no otro, de buena parte de las reglas de control propias del procedimiento concursal. No me parece descabellado tratar de trasladar algunas de ellas a un plano preconcursal o de negociación privada, aclaro. Lo que me da pánico es que acabemos creando una especie de barra libre en la que, con unos requisitos mínimos, un deudor y un acreedor gestionen del modo más favorable para sus intereses una situación determinada y el resto, sin más, tengan que pasar por ello. Que, por otra parte y curiosamente, serán los más débiles.

En definitiva, que ni decoctor ergo fraudator, ni creditor, ergo demon demonissimus, si se me permite la expresión.

Fin de semana

Digo yo que, siendo fin de semana, tampoco está de más relajarnos un poquito con música ¿barroca?

Concurso de personas físicas (3)

La tercera entrada que he publicado en el blog Credit Slips está dedicada a las condiciones bajo las cuales se permite acceder a la exoneración de deudas pendientes. La fijación de ciertos requisitos para evitar un uso abusivo del sistema es una constante en el derecho comparado. Aunque, en apariencia, nuestro legislador ha optado por uno de los modelos existentes (fijar condiciones concretas, en vez de emplear una referencia genérica como la buena fe), la realidad es que no está nada claro que el modelo sea adecuado. En la entrada analizo esta cuestión de forma descriptiva y anoto algunos de los problemas que presenta.

La entrada puede leerse aquí.

Concurso de personas físicas (2)

La segunda de las entradas en Credit Slips lleva por título Deudor, ¿qué deudor? y es un análisis de la falacia de que los deudores personas físicas son tratados, todos, del mismo modo. En realidad, la norma diferencia internamente entre los que tienen actividad empresarial y los que no la tienen. En principio, los primeros pueden recibir un mejor tratamiento. Lo que no queda claro es, en cambio, el motivo para ello.

Puede leerse aquí.