Concurso de personas físicas. Jornada

Aunque el legislador lo ha querido llamar "Ley de Segunda Oportunidad", lo cierto es que lo que se ha introducido con el Real Decreto - Ley 1/2015 es un régimen concursal (¿y preconcursal?) para las personas físicas, empresarios o no. Será necesario tiempo para analizar con detalle el régimen incorporado, las soluciones legislativas y su eficacia, los problemas técnicos o el engarce con otras soluciones del derecho comparado. Sin embargo, para una primera aproximación, la UCM ha organizado una Jornada para el miércoles 11 de marzo, en la que me han invitado a participar.

Todos aquellos que quieran asistir pueden solicitarlo, usando el siguiente formulario

Seminario en Helsinki sobre concurso de personas físicas o consumidores (o la vida del profesor I)

Ayer y hoy estoy en un seminario sobre insolvencia de personas físicas en la Universidad de Helsinki. Dejando a un lado el tema viajero, que, no voy a mentir, tiene un enorme atractivo (de qué, por ejemplo, vendría yo a Finlandia en Diciembre), este tipo de actividades resultan de lo más atractivas para un profesor. O, al menos, así debería ser, a pesar de que la experiencia me dice no pocas veces lo contrario. Siempre me ha sorprendido la cantidad de colegas que no tienen interés por asistir a seminarios científicos, incluso cuando son fuera de tu país (especialmente entonces) y puedes asistir sin coste. Nunca me he encontrado un seminario de estos en donde me haya aburrido.

En Helsinki estamos algunos de los que nos vimos en el seminario que organicé yo por estas fechas el año pasado (y que recogí también aquí) y alguno más. En esta ocasión la organizadora ha sido Johanna Niemi y andan por aquí Ian Ramsay, Nadja Jungmann y su compañero Mark, de la Universidad de Utrecht, Ann Sofie Henriksson, Susan Block-Lieb, Stephanie Ben-Ishai, Jan-Ocko Heuer... Parte de lo más granado del mundo en concurso de personas físicas (autores de estudios e informes para la UE y el Banco Mundial -Ian, Johanna, Ann Sofie-, representantes de sus países en UNCITRAL -Susan- o investigadores muy reconocidos en Derecho Concursal -Stephanie-).

El seminario nos está permitiendo discutir la situación en los distintos países, el contenido de nuestro trabajo o el papel que las instituciones internacionales están representando en la evolución de estas normas. Me gustaría destacar aquí algunas cosas interesantes de las que se han tratado. Aunque un tema recurrente, y un tanto intrigante, es la sensación de que el llamado "fresh start" no es, en realidad, tan útil como parece. Recordando el clásico concurso del concurso, creo recordar de Kilger, quizás estemos ante el concurso del concurso de personas físicas. Queda pendiente (es una sensación general de los participantes) un estudio más detallado de esta cuestión.

Susan Block-Lieb trató una cuestión de la que ya le había oído anticipar cosas hace un par de años en otra reunión, que es la toma de decisiones a nivel internacional y el modo en que esos procesos se transfieren a la normativa interna (aspecto en el que me vi en la obligación de anotar cómo nuestro Gobierno suele recurrir a ese argumento para las reformas legales en esta materia). Quizás lo más novedoso fue la comparación que hizo entre el resultado de la crisis financiera asiática y el de la actual, en términos de efectos en el régimen legal. Su exposición puso de manifiesto los problemas que tiene el concurso de personas físicas para ser asumido por los organismos internacionales que sirven de catalizadores de los cambios normativos. Su tesis: es necesario que tomen conciencia del carácter sistémico y global de esta situación, sobre la base de argumentos básicamente económicos y no sociales (¿utilitarismo?), para lo que es necesario hacer un relato preciso de esta cuestión (anotó la importancia de un trabajo publicado por dos personas de FMI que emplea, en este contexto, una línea argumental equivalente a la de las crisis bancarias y sus herramientas de solución).

Particularmente interesante la aportación de Jan-Ocko Heuer, que me ha dejado con las ganas de leer el trabajo completo, que es la tesis y que está pendiente de publicación. Básicamente, se trata de un análisis comparativo de los diferentes modelos de concurso de personas físicas en un grupo de países (15, los occidentales más desarrollados). La tesis propone una distribución de los sistemas en 4 modelos distintos, según los parámetros estudiados. El trabajo es especialmente interesante por diferentes motivos. En primer lugar, por el uso de una metodología que ha quedado pendiente de explicar con más detalle, a través de la que se identifican los elementos característicos de los procedimientos y se comparan entre sí. En segundo lugar, por el hecho de que supone la comprobación empírica de algunos planteamientos teóricos que proponían una agrupación parecida (por ejemplo, en los trabajos de Johanna Niemi).

También fue interesante lo aportado por Stephanie Ben-Ishai, aunque se trata de un tema del que ya había oído hablar en alguna ocasión. En un contexto más amplio, como es el de la eficacia de los mecanismos llamados de "fresh start", es decir, de condonación de deudas pendientes, trató en particular el tema de lo que denominan la "reaffirmation", que no es otra cosa que la exclusión convencional de deudas remitidas en el procedimiento de exoneración de deudas pendientes. No tengo claro cómo podría resolverse una cuestión como esa en un ordenamiento causalista como el nuestro, pero el tiempo me ha demostrado que las cosas, más pronto que tarde, terminan llegando si tienes instituciones semejantes, como es el caso.

Concurso de personas físicas (4)

Para mantener las buenas costumbres, esta semana he preparado una nueva entrada sobre el concurso de personas físicas tras la Ley de Emprendedores. En este caso, me ocupo del alcance de la exoneración de deudas pendientes. Como se sabe, el elemento quizás más característico de este tipo de procedimientos es la posibilidad de ofrecer a los deudores un nuevo comienzo o un borrón y cuenta nueva. Para ello se les libera del pasivo que no puede pagarse en el procedimiento. Tradicionalmente, Europa y EE.UU. han abordado esta cuestión de manera distinta. Ellos, ofreciendo una liberación poco menos que automática, a cambio de la cesión de los activos no embargables a los acreedores. Los europeos, exigiendo un período de pago y buen comportamiento antes de ese punto (es decir, que el deudor tenía que ganarse la exoneración -earned fresh start-). El planteamiento básico puede verse en el Informe del Banco Mundial sobre el concurso de personas físicas (aquí, interesan los párrafos 359 y siguientes).

Aunque nuestro legislador ha optado por la solución aparentemente más extrema (la liberación sin período previo), es dudoso que la que se ha diseñado sea realmente eficaz. Su extensión es mínima y, por tanto, es muy discutible que suponga un alivio real para los deudores. Además, se ha optado por un mecanismo que diferencia entre los deudores con y sin actividad empresarial que, solo aparentemente, me parece, coloca a los primeros en mejor posición, sin que se explique la razón para ello.

De todas estas cuestiones, en un tono eminentemente valorativo, me ocupo en la entrada, que puede verse aquí.

Estudios comparativos de calidad

Revisando el trámite parlamentario de la Ley de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, me encuentro la siguiente adición como resultado de una enmienda del Grupo Parlamentario Popular (en el Congreso, el texto ya está en el Senado). El lector curioso en esta materia puede encontrar un breve artículo de opinión aquí y un análisis algo más largo aquí y en el trabajo publicado en el número 33 de la Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia -perdón por las autocitas-

Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos. 
1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a  su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis. 
2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 
3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. 
Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 
4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 
5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Algunas apreciaciones sobre este descubrimiento del que, en realidad, ya había oído hablar en los medios pero que no habían relacionado con la cadena alimentaria. La primera es esa manía exacerbada de modificar las normas en disposiciones adicionales de normas que poco o nada tienen que ver con el objeto de la reformada. Es cierto que, en este caso, se trata de alimentos, pero de todos modos, no me parece correcto, teniendo en cuenta que, desde la perspectiva de un mercantilista, lo importante está en el enlace con la Ley de Competencia Desleal. La segunda es la irritante frecuencia con la que el trámite parlamentario y, como en este caso, en Comisión, incorpora modificaciones de calado en el ordenamiento por la vía de estas "Disposiciones Adicionales" (¡ay, dónde estarán esas denostadas leyes de acompañamiento a los prespuestos) que alteran otras normas sin la adecuada transparencia ni debate (¡qué ingenuidad!, ¿no será que es eso precisamente lo que se pretende?). Y ahora lo importante, que es el fondo.

No creo que se le escape a ningún lector que el objeto de la norma es limitar la capacidad de que terceros realicen informes sobre los alimentos, algo que es relativamente habitual. Un ejemplo entretenido es el informe sobre la calidad de la leche en España de la OCU, que sería objeto de una reclamación judicial. El interés principal de la norma no está en la grandilocuente declaración del párrafo cuarto, porque ese comportamiento estaría ya incluido en la Ley de Competencia Desleal sino, sobre todo, en (a) la exigencia de emplear laboratorios que reúnan ciertas condiciones y (b) el derecho de los fabricantes a un contraanálisis, lo que exige una comunicación obligatoria y un sistema reglamentario (¡viva la burocracia!), etc. etc. etc. A todo eso el legislador (rectius, el Grupo Parlamentario Popular) añade una presunción de deslealtad en caso de incumplimiento de lo contenido en esa Disposición Adicional. Lo cual induce a una reflexión en forma de pregunta. ¿Creemos de verdad necesario una complicación tal que implica, sin duda, una restricción a ese tipo de estudios que forman parte de las tareas propias de las asociaciones de consumidores? ¿Cuánto tardaremos en ver extendido el planteamiento a los análisis comparativos, por ejemplo, de taladradoras o de flexos de mesa o, aún mejor, al ranking de universidades, de "Los 100 mejores colegios de España" o de los mejores abogados/despachos del país? Las normas en materia de competencia desleal vigentes, ¿no contienen mecanismos suficientes para actuar contra informes sesgados o que induzcan a error? ¿O es acaso una forma de proteger a los fabricantes frente a estudios realmente independientes que no se limiten a ensalzar las cualidades de los productos estudiados? Y todo esto, en una norma parte de cuyo articulado se ha modificado para dar entrada, como sujetos interesados, a los consumidores. De chiste.

De nuevo Apple y sus garantías

En ZDNet se hacen eco de una intervención de Viviane Reading sobre los problemas con las políticas de garantías de Apple y el derecho comunitario (ya sabemos, lo hemos dicho antes, dos años imperativamente): EU plans stronger consumer law enforcement after Apple warranty case. Las observaciones realizadas por la comisaria (están entrecomilladas en el texto original) es que la forma en que se están abordando el problema a nivel nacional no está resultando eficaz y que la Comisión podría adoptar "un papel más prominente en la vigilancia y coordinación de la coherencia en la exigibilidad del respeto a las normas comunitarias en materia de consumo por los Estados Miembros". Todo esto viene porque, frente al activo papel de las autoridades italianas,  no parece estar sucediendo lo mismo en todos los países, así que, habrá que "prestar especial atención a cuestiones recurrentes, en las que básicamente el mismo problema se presenta en diferentes Estados Miembros".

Aunque Viviane Reading no es Comisaria de competencia (habría que ver qué opinaría de todo esto Joaquín Almunia), lo cierto es que, como el artículo de ZDNet señala, la posible intervención de la UE en esta materia parece que solo podría venir de la mano del derecho de la competencia, a salvo de la discusión sobre nuevas normas o mecanismos uniformes en este punto. Lo cual nos llevaría a un punto muy interesante, puesto que habría que ver en qué contexto podría actuarse contra Apple en este particular. No creo que fuera fácil demostrar una posición de dominio, único apoyo en el que podría actuar la Comisión

 Esto contrasta con la situación de nuestro derecho, en el que, quizás, podría sustentarse una posible violación de normas y tratar de incardinar ese comportamiento en el tipo (inexistente en el derecho europeo) del falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 LDC). En todo caso, difícil, muy difícil. Entre otras cosas, porque a tenor de lo que sabemos, el régimen en materia de garantía no se infringe en absoluto, sino que lo que se hace es presentar la información de manera tal que se induce al comprador a pensar que no se goza de él. Es decir, un comportamiento que debería incardinarse en algún otro tipo de acto desleal (¿engaño?).

Desahucios. Los medios no se enteran (o no se quieren enterar)

Unas primeras impresiones sobre la decisión del TJUE a cuenta de la cuestión prejudicial planteada por Fernández Seijo. Los medios no se enteran: titular de El País (un ejemplo, aquí prácticamente ningún medio se está enterando de la película): "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios por cláusulas abusivas". Falso. Titular correcto: "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios en cuyos contratos pueda haber cláusulas abusivas". Lo que no es lo mismo. El desahucio puede ser abusivo con cláusulas impecables. Y al revés, puede ser impecable, pero con cláusulas abusivas. Vayamos por partes, como Jack el Destripador.

La decisión debe ser correctamente entendida. Lo que Fdez. Seijo planteó fue si la legislación comunitaria impedía que el derecho español no permitiera la paralización de una ejecución hipotecaria, en la que no se puede discutir el contenido del contrato que la origina, como medida cautelar mientras se determina el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato. O sea, parar la ejecución mientras se analiza el contrato de crédito hipotecario, cosa que la normativa española no permite. Aunque el asunto es un poco más complicado, puede explicarse así de forma muy simplificada.

Pues bien, lo que ha decidido el TJUE es que esta previsión es contraria al derecho europeo y, por tanto, que los jueces españoles podrán decidir medidas cautelares en una ejecución hipotecaria mientras se decide sobre el fondo del carácter abusivo de una cláusula en el contrato (que no necesariamente es el precio). La celeridad máxima de los procedimientos de ejecución evidentemente, se verá comprometida, en tanto que podría paralizarse como medida cautelar. Teniendo en cuenta que nuestros tribunales no son, precisamente, Rayo McQueen, no hace falta ser muy listo para comprender la relevancia de esta previsión. En este contexto, un acreedor profesional (un banco, vaya), que afronte el riesgo de semejante retardo debería razonablemente evitar la inclusión de este tipo de cláusulas. Sin embargo, en ausencia de un listado legal (o derivado de la aplicación judicial) de cláusulas abusivas, es posible que la producción de ese efecto se retrase en el tiempo.

Creo que, pese a lo que digan los periódicos y los tertulianos-palmeros-ignorantesdetodo-opinadoresdecualquiercosa, la decisión judicial no es importante para resolver el problema principal. Permitirá retrasar algunos desahucios,  con o sin motivos para ello (esto es importante), dado que los deudores tenderán a conseguir que el juez los paralice alegando el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Algo, por cierto, que la propia resolución remite al derecho interno y en lo que, por tanto, no hay muchas novedades (el carácter abusivo se juzgará según el deudor, en una negociación equilibrada y de buena fe, habría aceptado o no esa cláusula). En realidad, este análisis siempre ha sido posible, aunque, eso sí, a posteriori, dado que el juicio no permitía la paralización de la ejecución. De hecho, es razonable pensar que, en la mayoría de las ocasiones, la decisión sobre el carácter abusivo de una cláusula no influiría en la ejecución y el desahucio  porque no determinaría el derecho del acreedor a ejecutar el bien en caso de impago. Por tanto, la resolución judicial da tiempo al deudor, pero no resuelve el problema del tratamiento de los deudores desafortunados (que no los deshonestos) o de la concesión temeraria de crédito por los bancos. Esto, claro está, requeriría una ley especial que, según parece, no estamos por la labor de aprobar.

El contenido de la resolución, intuyo, es un arma de doble filo. Permitirá a los deudores forzar una evaluación del carácter abusivo de una cláusula ANTES de que concluya el proceso de ejecución. Ello evitará la pérdida de la vivienda (por ejemplo) cuando más tarde se considere que alguna de las cláusulas contractuales era abusiva. Sin embargo, eso no impide que los acreedores ejecuten en caso de impago y, de hecho difícilmente condicionará la decisión final en caso de que no se pueda pagar, pues es raro que las cláusulas abusivas se refieran al derecho a reclamar la cobertura de la deuda por su acreedor. Bueno, al menos mientras los jueces no evalúen el carácter abusivo de los términos económicos (el precio, vaya) de los contratos, una cuestión muy delicada que entiendo que debería hacerse con arreglo a la legislación sobre usura. De este modo, es esperable que el empleo de la posibilidad abierta por el TJUE sea por deudores que quieren retrasar la ejecución y que no siempre eso se haga de buena fe, para lo que el control judicial a la hora de adoptar las medidas cautelares será vital. 

Apple y la duración de las garantías

Aunque la noticia es poco completa, merece la pena anotarla aquí. Parece que, definitivamente, las presiones con relación a la garantía de Apple en Europa están surtiendo efecto y que está obligando a retirar su programa de garantía ampliada, al menos en Italia.

Conviene recordar que en sus documentos de garantía, Apple trasladaba la impresión de que sus garantías cubrían un solo año. En realidad, lo que venía a decir es que solo presumía la existencia original de falta de conformidad durante un año (la regulación española lo fija en los 6 primeros meses), pero un consumidor estándar probablemente pensaba que la garantía se limitaba a los doce primeros meses. La idea parecía clara: de ese modo se estimulaba la contratación de la garantía extendida (Apple Care) por el comprador (que, dada la insistencia habitual de los vendedores, intuyo que es un producto muy rentable para Apple). El ordenamiento italiano ya había sancionado a Apple por ese motivo y la propia UE había amenazado con "estimular" a los Estados miembros a inspeccionar esa práctica.

La noticia, de ser cierta, deja un regusto optimista. La mera amenaza de intervención decidida de la Administración puede hacer que aquellas empresas que infrigen las normas de protección de consumidores dejen de hacerlo. Parece, así, que la eficacia de estas normas no es puramente programática, cosa que a veces tiende a pensarse.

Por cierto, que otra cosa es si lo que se ha producido en este caso es una infracción de las normas sobre garantías o un comportamiento de otro tipo, más cercano a la competencia desleal (para la que no existiría este sistema de tutela). Lo digo porque lo que hacía Apple no era negar la aplicación de la normativa comunitaria en materia de garantías, sino presentar la información de manera sesgada para (entiendo) favorecer la contratación de su Apple Care (¿acto de engaño?). Veáse aquí la presentación de su producto y aquí el documento de garantía para el mismo modelo de ordenador.