Transparencia, política y políticos (1)

Esta entrada, con la siguiente, no se explica por razones jurídicas. O, por lo menos, no lo hace directamente. Viene al caso de un trabajo con el que estoy ahora, pero que me ha llevado a una situación que quiero recoger aquí. Se trata de los políticos que nos gobiernan. No es el despotrique habitual, podéis seguir leyendo esta y la siguiente.

La próxima semana participo en un seminario sobre concurso de personas físicas. En particular, mi intervención se centrará en la conexión existente entre estos mecanismos y los deudores hipotecarios. No quiero detallar aquí mi charla (más adelante, quizás), pero sí recoger lo necesario para que se entienda lo que viene a continuación. En nuestro derecho hay una norma (el Real Decreto-Ley 6/2012) dirigida a proteger a los deudores hipotecarios, que contiene un Código de Buenas Prácticas Bancarias. Sin entrar en detalles, obliga a los bancos que lo suscriben (son la mayoría) a ofrecer varias alternativas, que pueden llegar a permitir la cancelación de la deuda con la entrega de la vivienda. Una de las previsiones del RDL 6/2012 es la elaboración de informes semestrales sobre su aplicación, que se encarga a una Comisión específica (del Ministerio de Economía), que, a su vez, los remite a la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados.

El día en que los periódicos anunciaban a bombo y platillo la Ley de Transparencia ha sido el día que he intentado encontrar ese informe. En la web del Ministerio de Economía hay una sección, que remite a su vez a la página del Tesoro. En ninguna hay un enlace directo al informe en cuestión. O, si lo hay, yo no lo he encontrado. Lo cual no quiere decir que no esté accesible, sino solo que la única manera de encontrarlo es preguntar a Google "informe comisión buenas prácticas bancarias". Uno de los resultados te lleva directamente a un pdf, sin fecha de emisión (¡!), pero que puedes intuir por las referencias temporales del documento. Lo cual, naturalmente, impide saber si se cumple a tiempo con las obligaciones de esa comisión, cuyos componentes concretos tampoco parece fácil conocer. Todo muy transparente.

El último informe que he encontrado recoge el último tramo de 2013 y anuncia que el siguiente seguirá el orden del año natural. Lógicamente, he pensado que habría otro que recogiera los datos del primer semestre de 2014. Al fin y al cabo, estamos a mediados de diciembre. Y aquí me he topado con la imposibilidad de saber si hay otro informe o no, dado que en las webs correspondientes no hay nada que enlace con los documentos de años anteriores y que dé seguridad del último que se ha elaborado o publicado. Dado que el seminario es fuera de España y con lo mejorcito del mundo en este ámbito (lo siento, no quiero que se interprete como autbombo), he querido estar seguro de que llevaba los últimos datos. Pero no ha habido manera de saber si los que tenía eran los últimos. Lo cual tiene bemoles, claro. ¿Debería rendirme?

Cambios en la liquidación concursal

El Real Decreto Ley 11/2014 ha incorporado cambios muy importantes en materia de liquidación. Las novedades se enmarcan en uno de los planteamientos generales de la reforma: facilitar “la continuación de la actividad empresarial […] en beneficio de la propia empresa [y] de sus empleados y acreedores y de la economía en general”. Aunque la declaración parezca un tanto contradictoria, pues la liquidación parece apuntar a la desaparición definitiva de la actividad, lo cierto es que no lo es. En sede de liquidación es posible asegurar el mantenimiento si puede transmitirse la empresa, o su mayor parte, en bloque, garantizando con ello que el comprador siga con la actividad desarrollada antes. Un buen punto de partida para el análisis del problema es el trabajo de Andrés Gutiérrez Gilsanz en el libro que coordiné sobre La Conservación de Empresas en Crisis. Este trabajo ya anticipaba algunas cuestiones claves que el conocido auto en el concurso de Blanco vino a tratar de resolver. Pues bien, los cambios introducidos en la Ley Concursal con el RDL 11/2014 están nítidamente vinculados a ese planteamiento, proyectándose, sobre todo, sobre el engarce en la liquidación de la venta en bloque de la empresa o de unidades productivas. La línea general de la reforma busca, precisamente, eliminar ciertos inconvenientes que dificultan, en la práctica, ese resultado. Sin perjuicio de la necesidad de remitir el detalle a las modificaciones concretas, puede observarse ese objetivo de la reforma en las siguientes modificaciones.

Otra reforma más de la Ley Concursal. Y van...

La Ley Concursal va camino de batir todos los records de modificaciones en el menor plazo posible. Considerando solo las reformas de mayor calado, en los últimos tres años ha sufrido tres: una, por medio de la Ley 38/2011; otra, a través del RD Ley 4/2014 (algo he dicho de él aquí y aquí). La tercera, que es el objeto de esta nota, por medio de un nuevo Real Decreto Ley (en este caso, el RD Ley 11/2014). Hay dos valoraciones que deben hacerse al respecto. La primera, el abusivo recurso al mecanismo excepcional del Real Decreto Ley para acometer reformas legislativas de semejante calado, cuya urgencia puede legítimamente discutirse, si es que la norma está pensada con alcance general y no para casos concretos a resolver con Disposiciones Adicionales. La segunda, la insistencia en sucesivas reformas de un texto legal para el que, si algo es recomendable, es una cierta estabilidad y un procedimiento de reforma más pausado. Más aún cuando, en ocasiones, las modificaciones parecen irse acumulando según se aprecian problemas que, en ocasiones, surgen de modificaciones precedentes que, quizás, no se meditaron con la suficiente calma.

Los cambios introducidos son consecuencia directa de la anterior reforma, como reconoce su propia Exposición de Motivos. El legislador manifiesta expresamente que la finalidad de la norma es extender al convenio concursal las premisas sobre las que se elaboró el RDL 4/2014, circunscrito al plano preconcursal. Dicho de otro modo, reformada la LC de forma significativa para las negociaciones previas al concurso, se había generado una diferencia con la situación en sede concursal que hacía posible comportamientos estratégicos y situaciones de desigualdad malamente justificables.
Debe advertirse, de todos modos, que aunque la Exposición de Motivos se encabece con esa declaración, el contenido real va mucho más allá de lo que en ella se afirma. Por una parte, porque a la traslación al convenio de las premisas del RDL 4/2014 se unen cambios en sede de liquidación concursal que tienen una gran importancia. Por otra parte, porque hay modificaciones en otras zonas muy sensibles del régimen concursal, también explicadas por los necesarios cambios en las soluciones al concurso, pero que van mucho más allá de lo que podría parecer. En definitiva, que, pese a lo que pudiera parecer, una vez más, los cambios introducidos en la LC tienen un alcance mayor del que puede deducirse de una lectura apresurada del contenido o de la exposición de motivos de la norma reformadora.

A medida que se van acumulando modificaciones, el sistema concursal va alterándose de forma cada vez más profunda, quizás sin la necesaria cautela en el proceso. Si se me permite la metáfora, nuestra Ley Concursal empieza a parecerse a esas carreteras eternamente parcheadas a la espera no solo de un asfaltado completo, sino incluso de un cambio de trazado.

En ulteriores entradas destacaré los cambios más importantes que se han introducido.

Una entrada (de dos) sobre la reforma concursal

El Real Decreto - Ley 4/2014 ha reformado profundamente la Ley Concursal en lo relativo a los acuerdos de refinanciación, como ya apunté en la anterior entrada. Aunque estoy trabajando en algunas más amplias para poner aquí sobre la materia, de nuevo el compromiso con Credit Slips me ha obligado a hacerlo antes en inglés, dividiendo el análisis en dos. Quienes estén interesados, pueden ver la primera entrada aquí.

Una nueva reforma de la Ley Concursal

"¡Déjeme a mí la reforma, que ya se lo soluciono yo!"

El BOE del sábado incluía un Real Decreto-Ley (el RDL 4/2014) que, bajo el nombre de "medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial", supone una reforma de mucho calado de nuestro derecho concursal. La situación resultante de la reforma, que merece un análisis muy exhaustivo porque está llena de problemas (quizás sea que los especialistas la han visto ya en el BOE, y hasta ahí puedo leer, querido Ministro de Economía y Competitividad), es, sin duda, el paso definitivo hacia la salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras. Este proceso progresivo, que se inició en 2009 y se reforzó en 2011, parece haber alcanzado un punto de no retorno. Creo que es indiscutible que el legislador considera que los acuerdos de refinanciación son la herramienta necesaria para favorecer el mantenimiento de empresas viables operativamente pero que, como se señala en la (muy criticable, por no decir otra cosa) Exposición de Motivos del RDL, sufren una carga financiera que lastra su subsistencia. Un escenario cuya solución, según parece, no es posible empleando la Ley Concursal.

Debe advertirse que la nueva reforma no trae una revolución completa desde el punto de vista formal aunque, como luego desarrollaré, su trascendencia es extraordinaria desde el punto de vista material. De hecho, la nueva regulación viene a reforzar los instrumentos que ya existían en la Ley Concursal, al menos desde 2009, para permitir al deudor y los acreedores resolver ese tipo de situaciones fuera (antes) del procedimiento concursal. Se trata de mejorar el sistema de acuerdos extrajudiciales preconcursales, que ya existen, con o sin homologación judicial. Así, y aunque el título de la norma no lo haga suficientemente expreso, el contenido se refiere a los llamados acuerdos de refinanciación. Es cierto que la norma contiene previsiones sobre otros extremos (algunos, que serán importantísimos, intuyo, como la posible responsabilidad concursal de los socios, que ya está en los papeles, a pesar del escaso tiempo transcurrido). Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño, en todos los casos se trata de cuestiones que se explican en el contexto de los acuerdos de refinanciación.

En la línea indicada, el objetivo de la reforma es reforzar la solución extrajudicial a las situaciones de dificultades financieras, a través de ciertas reformas que buscan hacer más efectivas las figuras que ya existen y añadiendo alguna otra nueva (los acuerdos de refinanciación no colectivos son, quizás, la más clara). Ello significa que el sistema legal no sufre una alteración sustantiva y que, por seguir un esquema ya habitual desde algunos trabajos de Pulgar Ezquerra, se ordena en dos grandes bloques. Por un lado, la fijación de normas concursales que buscan (i) proteger los acuerdos preconcursales (escudos protectores), (ii) proteger las negociaciones preconcursales (el art. 5bis LC o preconcurso) y (iii) estimular la financiación de empresas en crisis mediante un tratamiento específico del llamado fresh money. Por el otro, se regula especialmente un mecanismos de homologación judicial de estos acuerdos cuya finalidad es, para evitar minorías de bloqueo, extender la técnica de los acuerdos de mansa (el convenio concursal) a las negociaciones privadas, superando el escollo del efecto relativo de los contratos.

Mi intención (aunque ya se sabe, el profesor propone, la carga burocráticadocente dispone) es escribir algunas entradas sobre esta reforma, con la idea de que su suma permita una apreciación más o menos precisa de la situación derivada del RDLey. Por ahora, lo dejaré aquí. Solo me gustaría añadir una cosa más. Tal y como están las cosas, podemos dar por sentado que el concurso quedará como una solución liquidatoria. Intuyo que su empleo para una salida acordada sólo es imaginable en deudores con acreedores muy dispersos y atomizados, a los que es difícil reunir fuera del procedimiento, algo que en la práctica apenas se ha venido dando. Al mismo tiempo, quiero lanzar una idea que quizás desarrolle más adelante. Es posible que el cambio de paradigma al que estamos asistiendo (la aparición de la dicotomía concurso/negociación extrajudicial) nos obligue a leer las relaciones entre las soluciones concursales y privadas y las propias de las soluciones en el seno del concurso de manera distinta. Puede que, a partir de ahora, debamos distinguir entre herramientas, no según se pretenda la conservación de la actividad o su desaparición, sino mantener su titularidad por el deudor, o no. En todo caso, creo que estamos en un gran momento para los especialistas en Derecho Concursal. Parece haberse cumplido el viejo dicho (quizás, una maldición): may you live in interesting times.

Concurso de personas físicas (4)

Para mantener las buenas costumbres, esta semana he preparado una nueva entrada sobre el concurso de personas físicas tras la Ley de Emprendedores. En este caso, me ocupo del alcance de la exoneración de deudas pendientes. Como se sabe, el elemento quizás más característico de este tipo de procedimientos es la posibilidad de ofrecer a los deudores un nuevo comienzo o un borrón y cuenta nueva. Para ello se les libera del pasivo que no puede pagarse en el procedimiento. Tradicionalmente, Europa y EE.UU. han abordado esta cuestión de manera distinta. Ellos, ofreciendo una liberación poco menos que automática, a cambio de la cesión de los activos no embargables a los acreedores. Los europeos, exigiendo un período de pago y buen comportamiento antes de ese punto (es decir, que el deudor tenía que ganarse la exoneración -earned fresh start-). El planteamiento básico puede verse en el Informe del Banco Mundial sobre el concurso de personas físicas (aquí, interesan los párrafos 359 y siguientes).

Aunque nuestro legislador ha optado por la solución aparentemente más extrema (la liberación sin período previo), es dudoso que la que se ha diseñado sea realmente eficaz. Su extensión es mínima y, por tanto, es muy discutible que suponga un alivio real para los deudores. Además, se ha optado por un mecanismo que diferencia entre los deudores con y sin actividad empresarial que, solo aparentemente, me parece, coloca a los primeros en mejor posición, sin que se explique la razón para ello.

De todas estas cuestiones, en un tono eminentemente valorativo, me ocupo en la entrada, que puede verse aquí.

¡Qué malos los acreedores, que quieren cobrar!

La productora de Pocoyó presenta concurso de acreedores | Economía | EL PAÍS:
Zinkia culpa a "una entidad privada" acreedora de 2,5 millones de euros de no llegar a un acuerdo de refinanciación

No es la primera noticia de este tenor que leemos. Hace pocos días, se avanzaba que el Gobierno tiene en el horno una reforma de la Ley Concursal para evitar el bloqueo de acuerdos por parte de los acreedores, al parecer con la intención de que si el 55% de la deuda está de acuerdo con un determinado acuerdo, fuera de un concurso, es decir, sin las garantías propias de ese procedimiento (entre otras, que sea cierto que no se puede pagar, no que no se quiere), debería imponerse al resto. Vamos, que si el acreedor mayoritario está de acuerdo en renunciar a la mitad del crédito, porque se lo puede permitir o porque no le queda otro remedio, al resto no le queda ni siquiera el recurso del pataleo.

Esta discusión lleva tiempo entre nosotros y, en realidad, el fondo tampoco es tan novedoso. En el concurso, en la suspensión de pagos, el convenio consiste, precisamente en eso: decide la mayoría. Lo que ahora estamos dilucidando es si esa afectación tan tremenda al derecho a la propiedad privada (otro decidirá por mí en algo que es mi patrimonio) debe estar sujeto a un procedimiento con ciertas garantías, que requieren un control judicial y que, sí, evidentemente tiene un coste (o varios, temporal, económico, reputacional), que ha de soportarse a cambio de esa herramienta tan extraordinaria, en beneficio de un interés superior al puramente individual.

Así que pongamos las cosas en sus justos términos. Los acreedores deben tener el derecho a tutelar individualmente sus créditos en la forma en que estimen oportuna, con los límites generales (como, por ejemplo, el ejercicio abusivo de sus derechos, si fuera el caso). Si lo que queremos es que, atendiendo a un interés general, aceptemos un recorte a esa posición, habrá que poner ciertas garantías a cambio. Lo que no puede ser, parafraseando a un conocido profesor y bloguero mercantil, es querer el pollo sin las verduras. Si quieres el pollo, quieres las verduras. Si quieres imponer una renuncia al legítimo derecho a la propiedad, tendrás que aceptar ciertos controles para evitar un uso indebido de ese mecanismo. Y ese es el sentido, no otro, de buena parte de las reglas de control propias del procedimiento concursal. No me parece descabellado tratar de trasladar algunas de ellas a un plano preconcursal o de negociación privada, aclaro. Lo que me da pánico es que acabemos creando una especie de barra libre en la que, con unos requisitos mínimos, un deudor y un acreedor gestionen del modo más favorable para sus intereses una situación determinada y el resto, sin más, tengan que pasar por ello. Que, por otra parte y curiosamente, serán los más débiles.

En definitiva, que ni decoctor ergo fraudator, ni creditor, ergo demon demonissimus, si se me permite la expresión.