sábado, 9 de abril de 2016

Remuneración de administradores sociales, reforma LSC y contrato con el consejero ejecutivo

La retribución de los administradores sociales ha sido, tradicionalmente, una cuestión muy problemática en nuestro derecho que he tenido la oportunidad de explicar, recientemente, en el Máster en Derecho de Sociedades de la UIB, gracias a la amabilidad del profesor Alcover y la profesora Thomás. Me gustaría dejar aquí algunas ideas sobre un tema específico que traté y que, me parece, no tiene una solución definitiva (si algún lector tiene interés, la presentación completa que empleé puede descargarse aquí).

La idea motriz que ha ido orientando la regulación se encuentra, sin duda, en el conflicto de interés inherente a esta materia y el grado de decisión que ha de dejarse a los administradores, frente a los socios, a la hora de resolver su retribución. Como es conocido, el sistema español contempla, desde hace tiempo, la recepción estatutaria del carácter retribuido, puesto que, a falta de dicha regla, se entiende que el cargo es, curiosamente, gratuito. El desarrollo histórico de las normas en esta materia ha provocado numerosos problemas interpretativos, entre los que resultan especialmente conocidos el grado de determinación de la cláusula estatutaria de retribución y la compatibilidad de la remuneración como administrador con otras procedentes de la sociedad. Por razones evidentes, no es posible hacer aquí un análisis siquiera somero del problema de la retribución de los administradores sociales. Ni siquiera de los derivados de la reciente reforma de la LSC, en virtud de la Ley 31/2014. Por el momento me ocuparé solo del problema específico de la retribución del consejero con funciones ejecutivas.

La reforma de la LSC en 2014 ha incorporado una previsión particular sobre la relación de la sociedad con los administradores que desarrollen funciones ejecutivas. Se trata de la necesidad de que, en tales casos, se suscriba un contrato con un contenido mínimo fijado legalmente (art. 249.3 LSC). La norma que suele explicarse por la existencia de retribuciones por el desarrollo de funciones ejecutivas y se argumenta que es una concreción de la diferencia, que también se ha introducido, entre los consejeros "en su condición de tales" y el ejercicio de funciones ejecutivas (que se reconduce a las reglas de buen gobierno de las sociedades cotizadas). En definitiva, la idea sería que hay consejeros que solo son eso y otros que, en realidad, dedican sus esfuerzos a la gestión de la sociedad. Nadie puede discutir esa conclusión. La situación es muy frecuente, no solo en grandes sociedades cotizadas, en las que la división de funciones es muy nítida, sino incluso en pequeñas empresas en las que, por ejemplo, es uno de los hijos de la fundadora quien la lleva y los restantes hermanos participan en el consejo, como consecuencia de la especial posición como socios, al heredar el capital de sus progenitores. La necesidad de diferenciar retribuciones en ese caso es lógica.

El problema se encuentra, sin embargo, en si la retribución que percibirá ese consejero ejecutivo queda absolutamente al margen, o no, de las previsiones estatutarias generales. La duda se presenta por la contractualización específica de esa relación, asociada a la remuneración debida por las funciones ejecutivas (para ver la relación existente solo hay que leer el contenido mínimo que fija para ese contrato). Un sector muy amplio de la doctrina (mayoritario, de hecho) considera que la decisión del legislador supone disociar la retribución de los administradores de la que se percibe por el desarrollo de las funciones ejecutivas. Esa disociación llegaría hasta tal punto de que la remuneración por estas funciones vendría determinada, exclusivamente, por el contrato, al margen de lo que los estatutos prevean al respecto. Esta interpretación implica eliminar cualquier posible control por parte de los socios sobre la percepción de dichas cantidades. Sobre todo si se entiende, como algunos hacen, que es compatible el cobro de esa remuneración con unos estatutos que establezcan el carácter gratuito del cargo de administrador, porque esa referencia sería para el administrador "en su condición de tal", sin extender sus efectos a las "funciones ejecutivas", que es una cuestión que se queda para el contrato.

Tengo, sin embargo, muchas reservas de la validez del argumento, tanto por razones técnicas como prácticas. Desde el primer punto de vista, me parece indiscutible que el administrador con funciones ejecutivas es, en primer lugar, administrador y, por tanto, es difícil sostener que se retribuya por un cargo que, por definición, es gratuito estatutariamente. Por lo que se refiere a las cuestiones prácticas, esta materia, como otras, adolece de un problema de partida: la extensión a todas las sociedades de capital de soluciones diseñadas (y, quizás, válidas) para las grandes sociedades cotizadas. Ese modelo puede resultar óptimo para una sociedad cotizada, en la que las exigencias de transparencia y la liquidez de la acción suponen, a priori, un control muy eficaz sobre las retribuciones de los administradores. Al aplicarse a una pequeña sociedad (que son, no deberíamos olvidarlo, la realidad habitual de nuestro país), la solución chirría. ¿Es razonable hurtar a los socios, al menos, la decisión de si los administradores cobran o no, tengan funciones ejecutivas o carezcan de ellas? La discusión suele darse en términos maximalistas y, por tanto, conducir a conclusiones erróneas. En realidad, el problema estaría solo en aquellos casos en los que los estatutos no dijeran nada sobre la retribución de los administradores. No parece muy delicado modificar sencillamente los estatutos, para precisar que un consejero con funciones ejecutivas (sea lo que signifique esto, cuestión tampoco clara en la LSC), puede percibir una remuneración si así lo pacta con la sociedad (aunque, en principio, el cargo no sea remunerado). No parece un gran problema...salvo si lo que se trata es de evitar "retratarse" ante los socios. ¡Precisamente lo que siempre se ha querido con la regulación: que los socios pudieran controlar si los administradores se llevan parte de los rendimientos sociales a través de su remuneración!

Los lectores quizás conozcan una RDGRN que, a juicio de algunos, habría venido a resolver el problema. Lamentablemente, creo que no fue así. La RDGRN resuelve si la cláusula estatutaria de retribución es suficientemente determinada, no si es necesaria o no. Con esa RDGRN es imposible saber si unos estatutos con gratuidad en el cargo permiten remuneración por funciones ejecutivas. Hay un comentario muy bueno en las publicaciones de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. Tampoco creo que la más reciente STS de 17 de diciembre de 2015 resuelva mucho más (también hay un comentario en la web de CMS Albiñana & Suárez de Lezo). En definitiva, seguimos a la espera de que se aporte una luz definitiva (una tarea que, quizás, termine correspondiendo a los juzgados de lo mercantil, cuando deban pronunciarse sobre la licitud de una remuneración prevista en el contrato, cuando de los estatutos se desprenda que el cargo de los administradores es gratuito, sin mayores precisiones).

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