De nuevo Apple y sus garantías

En ZDNet se hacen eco de una intervención de Viviane Reading sobre los problemas con las políticas de garantías de Apple y el derecho comunitario (ya sabemos, lo hemos dicho antes, dos años imperativamente): EU plans stronger consumer law enforcement after Apple warranty case. Las observaciones realizadas por la comisaria (están entrecomilladas en el texto original) es que la forma en que se están abordando el problema a nivel nacional no está resultando eficaz y que la Comisión podría adoptar "un papel más prominente en la vigilancia y coordinación de la coherencia en la exigibilidad del respeto a las normas comunitarias en materia de consumo por los Estados Miembros". Todo esto viene porque, frente al activo papel de las autoridades italianas,  no parece estar sucediendo lo mismo en todos los países, así que, habrá que "prestar especial atención a cuestiones recurrentes, en las que básicamente el mismo problema se presenta en diferentes Estados Miembros".

Aunque Viviane Reading no es Comisaria de competencia (habría que ver qué opinaría de todo esto Joaquín Almunia), lo cierto es que, como el artículo de ZDNet señala, la posible intervención de la UE en esta materia parece que solo podría venir de la mano del derecho de la competencia, a salvo de la discusión sobre nuevas normas o mecanismos uniformes en este punto. Lo cual nos llevaría a un punto muy interesante, puesto que habría que ver en qué contexto podría actuarse contra Apple en este particular. No creo que fuera fácil demostrar una posición de dominio, único apoyo en el que podría actuar la Comisión

 Esto contrasta con la situación de nuestro derecho, en el que, quizás, podría sustentarse una posible violación de normas y tratar de incardinar ese comportamiento en el tipo (inexistente en el derecho europeo) del falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 LDC). En todo caso, difícil, muy difícil. Entre otras cosas, porque a tenor de lo que sabemos, el régimen en materia de garantía no se infringe en absoluto, sino que lo que se hace es presentar la información de manera tal que se induce al comprador a pensar que no se goza de él. Es decir, un comportamiento que debería incardinarse en algún otro tipo de acto desleal (¿engaño?).

Desahucios. Los medios no se enteran (o no se quieren enterar)

Unas primeras impresiones sobre la decisión del TJUE a cuenta de la cuestión prejudicial planteada por Fernández Seijo. Los medios no se enteran: titular de El País (un ejemplo, aquí prácticamente ningún medio se está enterando de la película): "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios por cláusulas abusivas". Falso. Titular correcto: "La justicia europea permite a los jueces parar desahucios en cuyos contratos pueda haber cláusulas abusivas". Lo que no es lo mismo. El desahucio puede ser abusivo con cláusulas impecables. Y al revés, puede ser impecable, pero con cláusulas abusivas. Vayamos por partes, como Jack el Destripador.

La decisión debe ser correctamente entendida. Lo que Fdez. Seijo planteó fue si la legislación comunitaria impedía que el derecho español no permitiera la paralización de una ejecución hipotecaria, en la que no se puede discutir el contenido del contrato que la origina, como medida cautelar mientras se determina el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato. O sea, parar la ejecución mientras se analiza el contrato de crédito hipotecario, cosa que la normativa española no permite. Aunque el asunto es un poco más complicado, puede explicarse así de forma muy simplificada.

Pues bien, lo que ha decidido el TJUE es que esta previsión es contraria al derecho europeo y, por tanto, que los jueces españoles podrán decidir medidas cautelares en una ejecución hipotecaria mientras se decide sobre el fondo del carácter abusivo de una cláusula en el contrato (que no necesariamente es el precio). La celeridad máxima de los procedimientos de ejecución evidentemente, se verá comprometida, en tanto que podría paralizarse como medida cautelar. Teniendo en cuenta que nuestros tribunales no son, precisamente, Rayo McQueen, no hace falta ser muy listo para comprender la relevancia de esta previsión. En este contexto, un acreedor profesional (un banco, vaya), que afronte el riesgo de semejante retardo debería razonablemente evitar la inclusión de este tipo de cláusulas. Sin embargo, en ausencia de un listado legal (o derivado de la aplicación judicial) de cláusulas abusivas, es posible que la producción de ese efecto se retrase en el tiempo.

Creo que, pese a lo que digan los periódicos y los tertulianos-palmeros-ignorantesdetodo-opinadoresdecualquiercosa, la decisión judicial no es importante para resolver el problema principal. Permitirá retrasar algunos desahucios,  con o sin motivos para ello (esto es importante), dado que los deudores tenderán a conseguir que el juez los paralice alegando el carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato. Algo, por cierto, que la propia resolución remite al derecho interno y en lo que, por tanto, no hay muchas novedades (el carácter abusivo se juzgará según el deudor, en una negociación equilibrada y de buena fe, habría aceptado o no esa cláusula). En realidad, este análisis siempre ha sido posible, aunque, eso sí, a posteriori, dado que el juicio no permitía la paralización de la ejecución. De hecho, es razonable pensar que, en la mayoría de las ocasiones, la decisión sobre el carácter abusivo de una cláusula no influiría en la ejecución y el desahucio  porque no determinaría el derecho del acreedor a ejecutar el bien en caso de impago. Por tanto, la resolución judicial da tiempo al deudor, pero no resuelve el problema del tratamiento de los deudores desafortunados (que no los deshonestos) o de la concesión temeraria de crédito por los bancos. Esto, claro está, requeriría una ley especial que, según parece, no estamos por la labor de aprobar.

El contenido de la resolución, intuyo, es un arma de doble filo. Permitirá a los deudores forzar una evaluación del carácter abusivo de una cláusula ANTES de que concluya el proceso de ejecución. Ello evitará la pérdida de la vivienda (por ejemplo) cuando más tarde se considere que alguna de las cláusulas contractuales era abusiva. Sin embargo, eso no impide que los acreedores ejecuten en caso de impago y, de hecho difícilmente condicionará la decisión final en caso de que no se pueda pagar, pues es raro que las cláusulas abusivas se refieran al derecho a reclamar la cobertura de la deuda por su acreedor. Bueno, al menos mientras los jueces no evalúen el carácter abusivo de los términos económicos (el precio, vaya) de los contratos, una cuestión muy delicada que entiendo que debería hacerse con arreglo a la legislación sobre usura. De este modo, es esperable que el empleo de la posibilidad abierta por el TJUE sea por deudores que quieren retrasar la ejecución y que no siempre eso se haga de buena fe, para lo que el control judicial a la hora de adoptar las medidas cautelares será vital. 

La ley británica, un salvavidas financiero para firmas españolas

Expansión publica hoy un análisis del atractivo de la legislación inglesa para las compañías españolas en apuros. Se refiere a los schemes of arrangement, que como ya se ha indicado con frecuencia en otras ocasiones, suponen un régimen especialmente ventajoso para las sociedades en dificultades, sobre todo por la posibilidad de imponer el contenido del acuerdo, a pesar de la existencia de ciertos acreedores disidentes.

El artículo incluye ciertas afirmaciones (en tono crítico) con la reforma española de 2011 que profundizó en el régimen de los acuerdos de refinanciación, para ir más allá de la mera tutela frente a las rescisorias y proponer un contenido más amplio para los acuerdos que reúnen ciertas características (no creo, pese a las prestigiosas opiniones contrarias, que haya dos tipos de refinanciaciones, simplemente un sistema más ambicioso para cierto tipo de acuerdos y que afecta a cierto tipo de acreedores). Las críticas formuladas manifiestan algo objetivo: el sistema inglés es más flexible y da más ventajas a la sociedad en dificultades. El español es más formalista y está más limitado. Lo que no tengo tan claro es si debemos necesariamente considerar mejor el inglés. Las garantías y los límites existentes entre nosotros tienen su explicación y justificación. Por muy prácticos que nos queramos poner, hay ciertas reglas básicas del derecho privado cuya alteración requiere ciertos mecanismos de publicidad y control judicial. La extensión de la paralización de las ejecuciones a los acreedores con garantía real (un tema que no sale en el artículo, pero que también está en el "runrun" del ámbito concursal) ya vemos las tensiones que genera en un plano en el que estaría aún más justificado, como en el de las ejecuciones hipotecarias de primera vivienda.

En definitiva, que la flexibilidad y lo volcado al interés del deudor que caracteriza al derecho inglés, no tanto en su diseño, como en su aplicación (un matiz que se suele olvidar, y este artículo es una buena muestra de ello), no es necesariamente una mejor opción. La búsqueda del mantenimiento de la actividad a cualquier precio, a veces en perjuicio de acreedores minoritarios a los que se expropiaría de su derecho a la tutela del crédito con apenas garantías (el presupuesto de apertura del concurso es, sin duda, una garantía de que los poderosos efectos que genera no se producen sin la situación de fondo que los justifica), no siempre conduce a resultados positivos al largo plazo. Sería preciso un buen estudio económico para saber si, en efecto y en el largo plazo, un sistema como el inglés es manifiestamente mejor que el nuestro. Estoy pensando, por ejemplo, en trabajos como los que ha llevado a cabo en EE.UU. Lynn Lopucki. El dumping regulatorio no siempre es una buena idea y el riesgo de forum shopping no debería conjurarse con una reducción de las garantías de los distintos ordenamientos.

El artículo puede leerse aquí:
La ley británica, un salvavidas financiero para firmas españolas,Noticias Jurídicas | Abogados - Bufetes - Sentencias | Jurídico | Expansión.com:

Un recuerdo a Rafael García Villaverde

Hoy, hace 12 doce años, murió Rafael García Villaverde, que fue mi maestro y el de otros muchos. Imagino que una buena parte de los que accedan a esta entrada saben quién fue y algunos, seguro que no pocos, habrán leído uno o más trabajos suyos. No es mi intención hacer un panegírico de su figura, ni explicar aquí sus trabajos o calidad científica, que en parte ya se ha hecho y en parte corresponde a cada uno de quienes los manejen. Sin embargo, me parece oportuno dedicarle hoy un recuerdo en este blog, que es de Derecho Mercantil y que puedo llevar porque, en su día, él me dedicó un tiempo y una atención que no siempre concedemos a quienes se nos acercan buscando formación. Muchas veces me pregunto qué habría opinado él de la situación actual de la universidad española, y no me refiero a la económica, sino a la de fondo. Supongo que, como a tantos otros, le tendría enajenado, pero creo que, con la profesionalidad y el compromiso que tenía, se habría adaptado a lo que ahora nos piden. De lo que sí estoy seguro es de que seguiría con su compromiso, casi monacal y muy generoso, con sus discípulos, del que tanto nos hemos beneficiado muchos. Un modelo de transmisión de los conocimientos y la tarea universitaria que caracterizó a buena parte de su generación y que temo que está poco a poco perdiéndose.

Una de las cosas que hice con él fue asistir a sus exámenes orales y a sus clases en los primeros años de mi formación. Entre otras cosas, le oí explicar teoría general de sociedades y derecho concursal, donde alcanzaba un nivel que visto desde la perspectiva actual, a mí me sonroja por la diferencia. Quizás, como me decía ayer un gran amigo, el Derecho mercantil actual se ha complicado mucho, en extensión y en el fondo, y tenemos que repartir el tiempo de otro modo; pero me temo que a largo plazo, y mientras no repensemos los planes de estudio de la carrera, la ausencia de una formación de ese tipo se notará negativamente. En todo caso, esta perorata solo es para justificar que, en un pequeño homenaje a mi maestro, quería dejar en este blog un enlace mis apuntes personales de sus clases de teoría general de sociedades. No está todo, porque supongo que en un determinado punto servidor se cansó de pasarlos a limpio, pero creo que pueden ser útiles. Igualmente, seguro que hay imprecisiones producto de mi desconocimiento y bisoñez entonces. Espero que Rafael no se molestase por ello, al fin y al cabo son mis apuntes, no sus clases ;); creo que le haría gracia ver hasta dónde podrían llegar sus clases.

Quien lo desee, puede descargarse el archivo aquí (Pdf, 9Mb). Por razones obvias, rogaría que su uso fuera estrictamente personal.

Constitución telemática de sociedades

Hace no mucho, la posibilidad de explicar a los alumnos los sistemas de constitución de sociedades era tarea del profesor. En mi caso, solía derivar en los alumnos la tarea, obligándoles a evaluar los pasos a dar no solo desde la perspectiva societaria, sino también los otros trámites para la creación de empresas, haciendo que así valoraran todo lo que conlleva esa creación. Ahora, hay herramientas que facilitan mucho esta tarea (la de explicar, pero también la de constituir). Por ejemplo, este video explicativo que pueden encontrarse en CIRCE, página muy interesante para estos menesteres, aunque sus contenidos, vistos desde la perspectiva de un profesor de Derecho Mercantil no siempre son todo lo preciso que debieran. Con un video como este, la verdad es que se puede profundizar mucho más en cuestiones técnicas (¿qué grado de detalle en el objeto social, qué es un parasocial, por ejemplo?), sin que se pierda, al final del curso, una información práctica que creo que también ha de proporcionarse.

Video sobre constitución telemática de sociedades

Personalidad jurídica y carriles de vehículos de alta ocupación (Bus/VAO)

Algunos de los lectores recordarán el caso del conductor que, en el carril BUS-VAO de la entrada a Madrid por la A6, se hacía acompañar por un maniquí de mujer (curiosamente, con gafas de incógnito y escote vertiginoso) para engañar a las cámaras y los controles que evitan que accedan vehículos con menos de dos personas.

Aunque la noticia no es realmente nueva, al inicio de mis clases de derecho de sociedades he recordado que, hace no mucho, leí el caso (en EE.UU.) de un sujeto que hizo algo aún más sutil: hacerse acompañar por los estatutos de una sociedad anónima en el asiento del pasajero. Una vez detenido por la policía, alegó que, si se les reconoce la personalidad jurídica, han de contar igualmente como personas en este tipo de carriles. La noticia original está en Wired, aunque hay una versión (con muchas imprecisiones jurídicas, eso sí), en el excelente blog Microsiervos.

Con independencia de que sirve como un divertido entretenimiento y para darse cuenta de la imaginación humana, la verdad es que puede ser útil en el contexto de las clases, sin muchas pretensiones, para un par de cosas. La primera, para servir de punto de discusión para los alumnos sobre el auténtico sentido del reconocimiento de la personalidad jurídica (como sistema de imputación patrimonial) y la razonabilidad de los mecanismos de excepción (el levantamiento del velo), así como para que evalúen el distinto alcance que tiene según las diferentes sociedades. Del mismo modo, podría ser interesante usar la referencia en español (Microsiervos) y, en una especie de pasatiempo, que detecten las imprecisiones o errores de la noticia y propongan una redacción alternativa más precisa. De momento, lo que es seguro es que pasarán un buen rato con la noticia y, me temo, la retendrán y con ella, quizás, algunos conceptos clave en este tema.

Lo que más me ha gustado de la noticia de Wired es el final:
“Common sense says carrying a sheath of papers in the front seat does not relieve traffic congestion" 
...¡¡pura interpretación de la norma atendiendo a su finalidad y reivindicación del sentido común en la ciencia jurídica!!

Compromiso docente e incentivos perversos

La nueva ordenación boloñesa obliga a los alumnos, o eso dicen, a realizar trabajos de fin de grado. Esta entrada es un desahogo personal con el sistema que se ha empleado en mi universidad (un poco al modo de A. Boix) que, desde mi punto de vista, es delirante y parte de reconocer a los alumnos, de manera indiscriminada, una posición y unos derechos que dudo mucho de que sean razonables. Empiezo con la historia, que creo que puede servir de aviso a navegantes.

Hace un tiempo, recibimos instrucciones de que cierto tipo de profesores (entre ellos, los titulares de universidad), debíamos proponer temas para esos trabajos, creo recordar que con un mínimo de 4 con una oferta de dos alumnos para cada uno de ellos. Esas propuestas se ponían a disposición de los alumnos, que elegían libremente y luego los profesores, decidían si aceptaban o no dirigir a los alumnos en cuestión. Hasta aquí, creo yo, más o menos razonable. Los alumnos elegían según sus preferencias, pero los profesores podíamos descartar ciertas solicitudes, por ejemplo (es mi caso), porque temas demasiado complejos habían sido elegidos por alumnos cuyos estudios no les permitirían hacerlos. No me digáis por qué, pero alumnos de turismo eligieron, en mi caso, la evolución del régimen de capital de las sociedades mercantiles.

En la decisión sobre los temas, al menos yo, opté por ofrecer aquellos que reunían ciertas características. Que fueran más o menos asequibles para un alumno de grado, que le resultara atractivo y que, al mismo tiempo, tuviera relación con temas que yo pudiera conocer con la suficiente seguridad como para orientar su trabajo. Así que propuse temas que parecieron interesar, porque muchos los seleccionaron (no descarto que mi mítica belleza y encanto personal tuvieran una influencia decisiva) -capital, prácticas desleales con consumidores, protección de pasajeros en el transporte aéreo...-.

El caso es que hace unos días me comunican que tengo que pasar a firmar la asignación de trabajos en segunda ronda. Un poco sorprendido, me paso, porque de hecho el sistema informático que servía para la asignación no permitía el acceso al profesor, así que no podía saber, siendo un correo colectivo, si yo tenía o no alumnos (no creo que fuera casualidad, con el sistema abierto podríamos haber rechazado alumnos en esa "segunda vuelta"). Entendía que no, puesto que había aceptado a 4 en la primera. Para mi sorpresa, me recibieron con 3 más, en los que carecía de capacidad de elección. Lo más increíble es que la asignación de estos trabajos no tuvo en cuenta, en absoluto, la distribución entre los profesores de la dirección de estos trabajos, así que en mi querida casa, en la que el tiempo dedicado a estos menesteres no computa como carga docente ni tiene otra compensación, algunos tendremos que dirigir a 7 personas por año y otros a ninguna. La respuesta es que los pobres alumnos se quejaron de que no podían elegir el trabajo y el profesor (¿por qué hay que reconocer tal derecho al margen, por ejemplo, del expediente o la nota en la asignatura a la que se refiere el trabajo?) y que (entre risitas) debe ser que mis alumnos me quieren mucho. Como no soy de plantarme en el tema de las obligaciones docentes, firmé la asignación de los trabajos y me volví a trabajar completamente indignado.

¿Por qué completamente indignado? En primer lugar, lógicamente, porque me toca asumir más carga de trabajo que otros compañeros en la misma situación. Pero, sobre todo, porque el sistema perjudica a quienes más piensen en los alumnos, es decir, a quienes tratan de mantener una relación más o menos estrecha, quienes les atienden eficazmente, o quienes deciden los temas del trabajo en función de sus intereses y no de los del director. En definitiva, el sistema es un incentivo perverso para quienes más se comprometen en su función docente. Si no quieres vivir en tus carnes el refrán de la rabiza y la cama, trata de ser antipático, no les atiendas, pon trabajos extremadamente difíciles... Absurdo, de todo punto absurdo. En realidad, como todo lo que se refiere a la implantación del sistema de Bolonia en nuestras universidades (que van, un pasito p'alante, María, un pasito p'atrás), que pretende negar la realidad existente y busca un imposible (solo en casos prácticos, he tenido que leer alrededor de 1500 folios de mis alumnos y lo que me queda....). Mira hijo, ahí tienes la Torre Picasso, trata de tirarla a cabezazos, anda, parece que es el planteamiento.

En todo caso, casi que no me quejo. Sé de buena fuente (no de Buenafuente, aunque lo parezca), que a un compañero de otra disciplina, que propuso un trabajo de un lenguaje de programación, especialmente difícil incluso para los ingenieros, según me han dicho, le han asignado tres alumnos.... ¡¡¡de educación infantil!!!