LSA 2018

Presentation for the Law & Society Association 2018 Annual Meeting in Toronto.

Power point here

Transmisión acciones/participaciones

Para discutir en la clase del viernes: esto

Convenios y datos sobre transporte internacional de mercancías

Materiales interesantes.

Cotización diaria de los Derechos Especiales de Giro (SDR o DEG, del FMI), aquí

Situación de las Reglas de Rotterdam, aquí

Situación de las Reglas de Hamburgo, aquí

Situación del Convenio de Montreal de transporte aéreo, aquí


Textos legales

Reglas de La Haya - Visby (inglés)

Reglas de Hamburgo

Reglas de Rotterdam

Convenio CMR (traducción S. Gamborino)

Convenio de Montreal (aéreo)

Base de datos para marcas

Resolviendo un caso práctico que he propuesto a mis alumnos, me han puesto sobre la pista de una página web muy interesante para estas cosas, que permite la búsqueda de la clase correspondiente a una inscripción para un producto o servicio determinado: http://euipo.europa.eu/ec2/

Como es sabido, la protección otorgada por una marca está limitada por el denominado principio de especialidad. Es decir, el titular de una marca puede impedir el uso de signos idénticos o similares, en la medida en que se trate de productos o servicios idénticos o similares. Esa identidad o similitud se asocia a la necesidad de inscripción del signo en una categoría determinada, dentro de un sistema de clasificación uniforme que se denomina Clasificación de Niza. Esta clasificación ordena los distintos productos y servicios empleando referencias que, por su carácter genérico, a veces provocan dudas sobre la ubicación concreta de un determinado signo. La única excepción se produce para marcas notorias y renombradas inscritas, en las que la protección abarca productos tanto más distintos cuanto más notoriedad tenga la marca y que, en el caso de las renombradas, por ser conocidas por el público en general, se extiende a la totalidad de productos (por eso, cuando explico esta materia, los alumnos siempre preguntan si se podría registrar, por ejemplo, Nike, para productos de alimentación, antes de que llegue a puntualizar la particularidad de las renombradas).

Es cierto que la OEPM tiene un mecanismo parecido para la búsqueda de términos para inscripciones, pero el enlace que he puesto me gusta más y creo que puede ser útil.

Remuneración de administradores sociales, reforma LSC y contrato con el consejero ejecutivo

La retribución de los administradores sociales ha sido, tradicionalmente, una cuestión muy problemática en nuestro derecho que he tenido la oportunidad de explicar, recientemente, en el Máster en Derecho de Sociedades de la UIB, gracias a la amabilidad del profesor Alcover y la profesora Thomás. Me gustaría dejar aquí algunas ideas sobre un tema específico que traté y que, me parece, no tiene una solución definitiva (si algún lector tiene interés, la presentación completa que empleé puede descargarse aquí).

La idea motriz que ha ido orientando la regulación se encuentra, sin duda, en el conflicto de interés inherente a esta materia y el grado de decisión que ha de dejarse a los administradores, frente a los socios, a la hora de resolver su retribución. Como es conocido, el sistema español contempla, desde hace tiempo, la recepción estatutaria del carácter retribuido, puesto que, a falta de dicha regla, se entiende que el cargo es, curiosamente, gratuito. El desarrollo histórico de las normas en esta materia ha provocado numerosos problemas interpretativos, entre los que resultan especialmente conocidos el grado de determinación de la cláusula estatutaria de retribución y la compatibilidad de la remuneración como administrador con otras procedentes de la sociedad. Por razones evidentes, no es posible hacer aquí un análisis siquiera somero del problema de la retribución de los administradores sociales. Ni siquiera de los derivados de la reciente reforma de la LSC, en virtud de la Ley 31/2014. Por el momento me ocuparé solo del problema específico de la retribución del consejero con funciones ejecutivas.

La reforma de la LSC en 2014 ha incorporado una previsión particular sobre la relación de la sociedad con los administradores que desarrollen funciones ejecutivas. Se trata de la necesidad de que, en tales casos, se suscriba un contrato con un contenido mínimo fijado legalmente (art. 249.3 LSC). La norma que suele explicarse por la existencia de retribuciones por el desarrollo de funciones ejecutivas y se argumenta que es una concreción de la diferencia, que también se ha introducido, entre los consejeros "en su condición de tales" y el ejercicio de funciones ejecutivas (que se reconduce a las reglas de buen gobierno de las sociedades cotizadas). En definitiva, la idea sería que hay consejeros que solo son eso y otros que, en realidad, dedican sus esfuerzos a la gestión de la sociedad. Nadie puede discutir esa conclusión. La situación es muy frecuente, no solo en grandes sociedades cotizadas, en las que la división de funciones es muy nítida, sino incluso en pequeñas empresas en las que, por ejemplo, es uno de los hijos de la fundadora quien la lleva y los restantes hermanos participan en el consejo, como consecuencia de la especial posición como socios, al heredar el capital de sus progenitores. La necesidad de diferenciar retribuciones en ese caso es lógica.

El problema se encuentra, sin embargo, en si la retribución que percibirá ese consejero ejecutivo queda absolutamente al margen, o no, de las previsiones estatutarias generales. La duda se presenta por la contractualización específica de esa relación, asociada a la remuneración debida por las funciones ejecutivas (para ver la relación existente solo hay que leer el contenido mínimo que fija para ese contrato). Un sector muy amplio de la doctrina (mayoritario, de hecho) considera que la decisión del legislador supone disociar la retribución de los administradores de la que se percibe por el desarrollo de las funciones ejecutivas. Esa disociación llegaría hasta tal punto de que la remuneración por estas funciones vendría determinada, exclusivamente, por el contrato, al margen de lo que los estatutos prevean al respecto. Esta interpretación implica eliminar cualquier posible control por parte de los socios sobre la percepción de dichas cantidades. Sobre todo si se entiende, como algunos hacen, que es compatible el cobro de esa remuneración con unos estatutos que establezcan el carácter gratuito del cargo de administrador, porque esa referencia sería para el administrador "en su condición de tal", sin extender sus efectos a las "funciones ejecutivas", que es una cuestión que se queda para el contrato.

Tengo, sin embargo, muchas reservas de la validez del argumento, tanto por razones técnicas como prácticas. Desde el primer punto de vista, me parece indiscutible que el administrador con funciones ejecutivas es, en primer lugar, administrador y, por tanto, es difícil sostener que se retribuya por un cargo que, por definición, es gratuito estatutariamente. Por lo que se refiere a las cuestiones prácticas, esta materia, como otras, adolece de un problema de partida: la extensión a todas las sociedades de capital de soluciones diseñadas (y, quizás, válidas) para las grandes sociedades cotizadas. Ese modelo puede resultar óptimo para una sociedad cotizada, en la que las exigencias de transparencia y la liquidez de la acción suponen, a priori, un control muy eficaz sobre las retribuciones de los administradores. Al aplicarse a una pequeña sociedad (que son, no deberíamos olvidarlo, la realidad habitual de nuestro país), la solución chirría. ¿Es razonable hurtar a los socios, al menos, la decisión de si los administradores cobran o no, tengan funciones ejecutivas o carezcan de ellas? La discusión suele darse en términos maximalistas y, por tanto, conducir a conclusiones erróneas. En realidad, el problema estaría solo en aquellos casos en los que los estatutos no dijeran nada sobre la retribución de los administradores. No parece muy delicado modificar sencillamente los estatutos, para precisar que un consejero con funciones ejecutivas (sea lo que signifique esto, cuestión tampoco clara en la LSC), puede percibir una remuneración si así lo pacta con la sociedad (aunque, en principio, el cargo no sea remunerado). No parece un gran problema...salvo si lo que se trata es de evitar "retratarse" ante los socios. ¡Precisamente lo que siempre se ha querido con la regulación: que los socios pudieran controlar si los administradores se llevan parte de los rendimientos sociales a través de su remuneración!

Los lectores quizás conozcan una RDGRN que, a juicio de algunos, habría venido a resolver el problema. Lamentablemente, creo que no fue así. La RDGRN resuelve si la cláusula estatutaria de retribución es suficientemente determinada, no si es necesaria o no. Con esa RDGRN es imposible saber si unos estatutos con gratuidad en el cargo permiten remuneración por funciones ejecutivas. Hay un comentario muy bueno en las publicaciones de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. Tampoco creo que la más reciente STS de 17 de diciembre de 2015 resuelva mucho más (también hay un comentario en la web de CMS Albiñana & Suárez de Lezo). En definitiva, seguimos a la espera de que se aporte una luz definitiva (una tarea que, quizás, termine correspondiendo a los juzgados de lo mercantil, cuando deban pronunciarse sobre la licitud de una remuneración prevista en el contrato, cuando de los estatutos se desprenda que el cargo de los administradores es gratuito, sin mayores precisiones).

Concurso de personas físicas. Jornada

Aunque el legislador lo ha querido llamar "Ley de Segunda Oportunidad", lo cierto es que lo que se ha introducido con el Real Decreto - Ley 1/2015 es un régimen concursal (¿y preconcursal?) para las personas físicas, empresarios o no. Será necesario tiempo para analizar con detalle el régimen incorporado, las soluciones legislativas y su eficacia, los problemas técnicos o el engarce con otras soluciones del derecho comparado. Sin embargo, para una primera aproximación, la UCM ha organizado una Jornada para el miércoles 11 de marzo, en la que me han invitado a participar.

Todos aquellos que quieran asistir pueden solicitarlo, usando el siguiente formulario

Exclusión de las deudas de la Seguridad Social en la transmisión concursal de empresas y unidades productivas

El TJUE ha publicado el día 28 de Enero de 2015 un importantísimo auto, en respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por el JMer núm. 3 de Barcelona (C-688-2013), sobre la extensión al cesionario de deudas laborales asumidas por la concursada, en caso de liquidación mediante transmisión en bloque de la empresa o de unidades productivas.

El Auto tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada, en el contexto de una liquidación concursal, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, relativo a la interpretación de la la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. La resolución se ocupa de la determinación de las deudas que la entidad cesionaria podría no asumir tras la cesión de las actividades de la concursada en liquidación a la cesionaria de su actividad. Como es sabido, se trata de una cuestión fundamental en los casos en los que la liquidación supone la transmisión en bloque de la concursada o algunas de sus unidades productivas. Este escenario es, además, el preferido por el legislador y al que da preferencia en caso de liquidación (v. arts. 148 y 149 LC). En el caso concreto, la empresa se transmitía a un grupo de trabajadores, que asumían el compromiso de continuar con la actividad. En el auto de adjudicación, se establecía la cancelación de todas las cargas y gravámenes anteriores y, en especial, las deudas que la concursada pudiera tener con la Tesorería General de la Seguridad Social. El auto de adjudicación fue recurrido por la TGSS y por un grupo de antiguos trabajadores de la concursada. En este contexto el Juzgado de lo Mercantil eleva una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE, cuya solución son el objeto del Auto que se comenta.

El problema se plantea porque el art. 3, de la citada Directiva pretende establecer un sistema imperativo de protección de los trabajadores en ciertos escenarios, sustentado en distintos pilares. En primer lugar, sobre la base del principio según el cual los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario. Em segundo lugar, estableciendo la obligación, para el cesionario, del respeto a las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la extinción o expiración del convenio colectivo, o hasta la aplicación de otro convenio colectivo. En tercer lugar, disponiendo que la transmisión de una empresa no constituye en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. La aplicación de estas reglas, entre otras, puede excluirse, a criterio de los los Estados miembros, en las transmisiones de empresa en procedimientos de insolvencia abiertos con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y supervisados por una autoridad pública competente.

Según el TJUE, del conjunto de sus preceptos, puede deducirse que  la Directiva 2001/23 establece la norma de principio según la cual el cesionario se subroga en los derechos y obligaciones resultantes del contrato de trabajo o de la relación laboral existente entre el trabajador y el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa. Así, la transmisión al cesionario de las cargas que, en el momento de la transmisión de la empresa, incumben al cedente debido a la circunstancia de que emplea trabajadores, comprende la totalidad de los derechos de estos últimos en la medida en que no se les aplique una excepción expresamente prevista por la misma Directiva. Dentro de esas cargas no sólo estarían los salarios y otras retribuciones que se deban a los trabajadores de la empresa de que se trate, sino también las cotizaciones al régimen legal de seguridad social correspondientes al cedente, puesto que tal carga resulta de los contratos o de las relaciones laborales que vinculan a este último.

La posibilidad de que los Estados miembros excluyan la aplicación de las normas de protección contempladas en la Directiva exige que e instaure un mecanismo de garantía del pago de los créditos adeudados a los trabajadores conforme a los contratos o relaciones laborales acordados con el empresario insolvente. Esta posibilidad de establecer una excepción permite no sólo garantizar el pago de los salarios de los trabajadores afectados, sino también mantener el empleo garantizando la supervivencia de la empresa en dificultades.

En consecuencia con lo expuesto, el TJUE declara expresamente que:

- Lo dispuesto en la Directiva no se opone a la facultad de que un Estado miembro permita que las cargas que resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, en su transmisión en un procedimiento de insolvencia. Ello será posible si dicho procedimiento garantiza una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo.

- Lo dispuesto en la Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.

Competencia. Abuso dominio

Como en la ocasión anterior, lecturas por grupo. Grupo 1, Grupo 2, Grupo 3, los documentos identificados así.

Además, es recomendable (aunque no imprescindible) la lectura del documento DirectricesAbusoUE. Se manejará en la sesión correspondiente.

Puede accederse a los materiales de trabajo en el siguiente enlace:
CompetenciaPonsMaterialesClaseArias

Casos de competencia

Puede accederse a los materiales de trabajo en el siguiente enlace:
CompetenciaPonsMaterialesClaseArias

Curso - Seminario de Derecho Concursal "Rafael García Villaverde"

Descripción del curso

El Curso-Seminario tiene por objeto permitir una aproximación al Derecho Concursal y se dirige, fundamentalmente, a alumnos de grados de Derecho, Economía o ADE. Alumnos de otros grados pueden asistir, aunque es necesario un grado mínimo de conocimientos jurídicos.

La metodología será, fundamentalmente, mediante el desarrollo de discusiones, análisis de textos y de casos prácticos. Por razón de la metodología, el número de plazas es limitado y se asignará por el orden temporal del pago de la inscripción, con preferencia para los alumnos matriculados o egresados de grados dobles de la URJC que incluyan el grado de Derecho.

Celebración del curso

     20, 22, 27 y 29 de Enero y 3 de febrero
     16 a 20.30 horas
     Aula 187, Edificio Departamental, Fac. de CC. Jurídicas y Sociales, Campus de Madrid-Vicálvaro, URJC

Procedimiento de inscripción

(1) Pago del precio:

Mediante un ingreso, antes del día 15 de Enero en la siguiente cuenta, titularidad de la URJC: Cursos y seminarios: ES64 2038 5903 2860 0007 0390

En el ingreso debe indicarse, como concepto, “Curso de Derecho Concursal” y los dos apellidos del inscrito

Importe:
             Alumnos universitarios: 70 €
             Otros asistentes: 200€

(2) Inscripción:

Una vez realizado el pago, deberá enviar por correo electrónico la justificación del ingreso y rellenar el formulario siguiente.

La inscripción dará derecho a asistir al curso, recibir gratuitamente los materiales necesarios y un diploma acreditativo de su realización

De exámenes (o la vida del profesor II)

La entrada anterior hablaba de un seminario, esta, de exámenes. No lo había pensado así, pero es un buen resumen de nuestras tareas: investigación y docencia. Quizás, de forma subconsciente, ordenadas además por la importancia que les concedo. Quedaría la gestión, pero como no gestiono y además me deprime pensar que se me pide eso (más allá de la gestión de las tareas de investigación), ahorraré a mis lectores esa entrada. Hoy estoy de exámenes ya, lo que me deja a las puertas de la que es, quizás, la labor más tediosa de un profesor: su corrección. En concreto, la asignatura es Derecho Mercantil III, del doble grado de Derecho y ADE en la facultad. Pero creo que, más que de exámenes, prefiero escribir de otra cosa. Por ejemplo, de las clases y de los alumnos.

El examen que estoy ahora vigilando será el último, espero, que harán unos alumnos con los que he compartido todo el Derecho Mercantil. Por primera vez desde que empecé, he seguido con el mismo grupo la totalidad de las asignaturas que tienen en la carrera. Debo decir que no me arrepiento en absoluto. Es más, diría que los echaré de menos en el futuro.

La tarea docente no siempre es agradable ni divertida. Hay muchas ocasiones en las que uno preferiría no dar clase: porque está metido en otro tema, porque tiene trescientas cosas pendientes o, simplemente, porque a las tres de la tarde del mes de mayo no creo que haya nadie al que le apetezca dar clase. Un domingo por la tarde o una noche a última hora no es fácil cumplir con tu obligación y ponerte a preparar la clase o los materiales, sabiendo que, en el fondo, tu experiencia te permitiría salir del paso de modo más o menos elegante. Sin embargo, todo eso se minimiza cuando tienes buenos interlocutores en el aula. Y eso es lo que me ha pasado a mí con el grupo que está examinándose ahora.

Tengo un amigo que me recuerda (porque le dio qué pensar, dice) que, hace algunos años, en una estancia en Harvard, le dije que lo que envidiaba de verdad de esa universidad eran sus alumnos. Los buenos alumnos son un arma de doble filo, lo sé. Te ponen en aprietos y tus carencias destacan mucho más. Sin embargo, para alguien que vive la docencia (y no solo que vive de ella) resulta un estímulo diario y que hace más gratificante el esfuerzo que supone dar clase, mucho mayor de lo que parece o de lo que cree la mayoría. No quiero exagerar, pero con alumnos como los que pronto se graduarán en Vicálvaro en el Grado Doble de Administración y Dirección de Empresas y Derecho, no tengo tanta envidia.

Son, quizás, el mejor grupo que he tenido en mis veinte años de profesión. Estoy convencido de que muchos llegarán lejos. Y, como en el meme de Julio Iglesias, ellos lo saben, aunque solo sea porque se lo he dicho yo. Interesados (no todos y no siempre, como es natural), inteligentes, perspicaces, (más o menos) trabajadores, implicados y críticos. Esa ha sido mi percepción a lo largo de este tiempo: si me han engañado, lo han hecho francamente bien. No me extrañará encontrarme a algunos en el futuro en buenos despachos, como jueces, notarios, abogados del estado... o como gestores reconocidos. Supongo que cuando llegue ese momento será gratificante pensar que fueron alumnos míos. Si me doy cuenta, claro, porque con lo desastroso que soy para los nombres...

Su nivel me ha obligado a mantener el mío lo más alto que he podido o sabido hacer. Sus preguntas muchas veces no han sido sencillas. En más de una ocasión, me he pasado días dándole vueltas a alguna, a veces sin encontrar una respuesta segura. También más de una vez han provocado debates con otros de mis compañeros o con abogados. En este último semestre, han sido muchas las clases en las que hemos terminado dialogando, alcanzando en la discusión niveles de profundidad poco esperables en alumnos de grado. He podido comprobar cómo han mejorado con el aprendizaje. Sus respuestas a los casos me han descubierto problemas que yo no había visto al enunciarlos. Me han hecho mejor profesor (o eso quiero creer). Y, sobre todo, he aprendido mucho con ellos y de ellos, así que les dejo un agradecimiento aquí, en el éter, que dirían los clásicos y mis mejores deseos. Suerte.

Seminario en Helsinki sobre concurso de personas físicas o consumidores (o la vida del profesor I)

Ayer y hoy estoy en un seminario sobre insolvencia de personas físicas en la Universidad de Helsinki. Dejando a un lado el tema viajero, que, no voy a mentir, tiene un enorme atractivo (de qué, por ejemplo, vendría yo a Finlandia en Diciembre), este tipo de actividades resultan de lo más atractivas para un profesor. O, al menos, así debería ser, a pesar de que la experiencia me dice no pocas veces lo contrario. Siempre me ha sorprendido la cantidad de colegas que no tienen interés por asistir a seminarios científicos, incluso cuando son fuera de tu país (especialmente entonces) y puedes asistir sin coste. Nunca me he encontrado un seminario de estos en donde me haya aburrido.

En Helsinki estamos algunos de los que nos vimos en el seminario que organicé yo por estas fechas el año pasado (y que recogí también aquí) y alguno más. En esta ocasión la organizadora ha sido Johanna Niemi y andan por aquí Ian Ramsay, Nadja Jungmann y su compañero Mark, de la Universidad de Utrecht, Ann Sofie Henriksson, Susan Block-Lieb, Stephanie Ben-Ishai, Jan-Ocko Heuer... Parte de lo más granado del mundo en concurso de personas físicas (autores de estudios e informes para la UE y el Banco Mundial -Ian, Johanna, Ann Sofie-, representantes de sus países en UNCITRAL -Susan- o investigadores muy reconocidos en Derecho Concursal -Stephanie-).

El seminario nos está permitiendo discutir la situación en los distintos países, el contenido de nuestro trabajo o el papel que las instituciones internacionales están representando en la evolución de estas normas. Me gustaría destacar aquí algunas cosas interesantes de las que se han tratado. Aunque un tema recurrente, y un tanto intrigante, es la sensación de que el llamado "fresh start" no es, en realidad, tan útil como parece. Recordando el clásico concurso del concurso, creo recordar de Kilger, quizás estemos ante el concurso del concurso de personas físicas. Queda pendiente (es una sensación general de los participantes) un estudio más detallado de esta cuestión.

Susan Block-Lieb trató una cuestión de la que ya le había oído anticipar cosas hace un par de años en otra reunión, que es la toma de decisiones a nivel internacional y el modo en que esos procesos se transfieren a la normativa interna (aspecto en el que me vi en la obligación de anotar cómo nuestro Gobierno suele recurrir a ese argumento para las reformas legales en esta materia). Quizás lo más novedoso fue la comparación que hizo entre el resultado de la crisis financiera asiática y el de la actual, en términos de efectos en el régimen legal. Su exposición puso de manifiesto los problemas que tiene el concurso de personas físicas para ser asumido por los organismos internacionales que sirven de catalizadores de los cambios normativos. Su tesis: es necesario que tomen conciencia del carácter sistémico y global de esta situación, sobre la base de argumentos básicamente económicos y no sociales (¿utilitarismo?), para lo que es necesario hacer un relato preciso de esta cuestión (anotó la importancia de un trabajo publicado por dos personas de FMI que emplea, en este contexto, una línea argumental equivalente a la de las crisis bancarias y sus herramientas de solución).

Particularmente interesante la aportación de Jan-Ocko Heuer, que me ha dejado con las ganas de leer el trabajo completo, que es la tesis y que está pendiente de publicación. Básicamente, se trata de un análisis comparativo de los diferentes modelos de concurso de personas físicas en un grupo de países (15, los occidentales más desarrollados). La tesis propone una distribución de los sistemas en 4 modelos distintos, según los parámetros estudiados. El trabajo es especialmente interesante por diferentes motivos. En primer lugar, por el uso de una metodología que ha quedado pendiente de explicar con más detalle, a través de la que se identifican los elementos característicos de los procedimientos y se comparan entre sí. En segundo lugar, por el hecho de que supone la comprobación empírica de algunos planteamientos teóricos que proponían una agrupación parecida (por ejemplo, en los trabajos de Johanna Niemi).

También fue interesante lo aportado por Stephanie Ben-Ishai, aunque se trata de un tema del que ya había oído hablar en alguna ocasión. En un contexto más amplio, como es el de la eficacia de los mecanismos llamados de "fresh start", es decir, de condonación de deudas pendientes, trató en particular el tema de lo que denominan la "reaffirmation", que no es otra cosa que la exclusión convencional de deudas remitidas en el procedimiento de exoneración de deudas pendientes. No tengo claro cómo podría resolverse una cuestión como esa en un ordenamiento causalista como el nuestro, pero el tiempo me ha demostrado que las cosas, más pronto que tarde, terminan llegando si tienes instituciones semejantes, como es el caso.

Transparencia, política y políticos (2)

Después de mi infructuosa búsqueda, detallada en la entrada anterior (recomiendo leerla antes de esta), he pensado qué posibilidades tendría. Y debo tener un poco de quijote, porque no se me ha ocurrido mejor cosa que buscar, en el Congreso, la información de la Comisión de Economía y Competividad, a ver qué tal y, dentro de ella, sus miembros. El Vicepresidente es Jesús Caldera, que fue (algunos os acordaréis) ministro del gobierno socialista. Como era el que más me sonaba, a bote pronto, y, además, las últimas veces que le he oído, me ha causado muy buena impresión, le he mandado un correo a la dirección que aparecía en la web. En él, básicamente, le contaba la situación y lo que pasaba y le preguntaba si podría decirme si sabía algo del último informe. El correo lo he enviado a las 12 del mediodía.

Veinte minutos más tarde me ha respondido.

Personalmente.

Su texto: "Voy a consultar a ver si ha llegado. No recuerdo haberlo recibido, pero lo compruebo. Un saludo". Poco más de media hora después, me ha remitido otro con la información últimamente recibida por la Comisión, entre la que no está el susodicho informe.

Si estoy escribiendo estas dos entradas es porque me gustaría reconocer, públicamente, lo que ha hecho D. Jesús Caldera. Ahora lo fácil es despotricar contra los políticos, olvidando que hacen una labor indispensable y que no todos son unos corruptos, vagos e indeseables. Al igual que no todos los funcionarios son los de los geniales chistes de Forges ni los profesores nos pasamos meses sin dar golpe. El señor Caldera ha respondido un correo de un ciudadano anónimo (que es lo que soy) en menos tiempo del que uso yo para contestar a mis alumnos (lo sé, eso no me deja en buen lugar). Y no lo ha hecho de forma automática. Se ha tomado la molestia de responder mi pregunta. Esos políticos, siento disentir de la corriente mayoritaria, sí me representan. O, si preferís decirlo de este modo, lo hacen cuando se comportan así.

Todo esto me ha servido para preguntarme una cosa más. ¿Cuánto de lo que sucede es responsabilidad nuestra, como ciudadanos? ¿Cuándo hemos ejercido nuestros derechos como ciudadanos de manera responsable? ¿Cuándo hemos pedido cuentas a nuestros representantes? ¿Cuándo hemos valorado, con seriedad, lo que prometieron y lo que hicieron y votamos en consecuencia? ¿Cuándo les hemos preguntado qué estaban haciendo por nuestros problemas? Lo más fácil, siempre, es echar las culpas a los otros, olvidando la parte de responsabilidad que corresponde a cada uno. No exculpo a los sinvergüenzas, ni considero que seamos los ciudadanos los responsables de tanta basura como vemos, todos los días. Sin embargo, creo que el problema sería menor si hubiéramos sido, colectivamente, ciudadanos en el mejor sentido de la palabra.

No sé, haciendo una cosa tan tonta como enviar un correo a un diputado y preguntarle. Quizás responda.

Muchas gracias, señor Caldera.

Transparencia, política y políticos (1)

Esta entrada, con la siguiente, no se explica por razones jurídicas. O, por lo menos, no lo hace directamente. Viene al caso de un trabajo con el que estoy ahora, pero que me ha llevado a una situación que quiero recoger aquí. Se trata de los políticos que nos gobiernan. No es el despotrique habitual, podéis seguir leyendo esta y la siguiente.

La próxima semana participo en un seminario sobre concurso de personas físicas. En particular, mi intervención se centrará en la conexión existente entre estos mecanismos y los deudores hipotecarios. No quiero detallar aquí mi charla (más adelante, quizás), pero sí recoger lo necesario para que se entienda lo que viene a continuación. En nuestro derecho hay una norma (el Real Decreto-Ley 6/2012) dirigida a proteger a los deudores hipotecarios, que contiene un Código de Buenas Prácticas Bancarias. Sin entrar en detalles, obliga a los bancos que lo suscriben (son la mayoría) a ofrecer varias alternativas, que pueden llegar a permitir la cancelación de la deuda con la entrega de la vivienda. Una de las previsiones del RDL 6/2012 es la elaboración de informes semestrales sobre su aplicación, que se encarga a una Comisión específica (del Ministerio de Economía), que, a su vez, los remite a la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados.

El día en que los periódicos anunciaban a bombo y platillo la Ley de Transparencia ha sido el día que he intentado encontrar ese informe. En la web del Ministerio de Economía hay una sección, que remite a su vez a la página del Tesoro. En ninguna hay un enlace directo al informe en cuestión. O, si lo hay, yo no lo he encontrado. Lo cual no quiere decir que no esté accesible, sino solo que la única manera de encontrarlo es preguntar a Google "informe comisión buenas prácticas bancarias". Uno de los resultados te lleva directamente a un pdf, sin fecha de emisión (¡!), pero que puedes intuir por las referencias temporales del documento. Lo cual, naturalmente, impide saber si se cumple a tiempo con las obligaciones de esa comisión, cuyos componentes concretos tampoco parece fácil conocer. Todo muy transparente.

El último informe que he encontrado recoge el último tramo de 2013 y anuncia que el siguiente seguirá el orden del año natural. Lógicamente, he pensado que habría otro que recogiera los datos del primer semestre de 2014. Al fin y al cabo, estamos a mediados de diciembre. Y aquí me he topado con la imposibilidad de saber si hay otro informe o no, dado que en las webs correspondientes no hay nada que enlace con los documentos de años anteriores y que dé seguridad del último que se ha elaborado o publicado. Dado que el seminario es fuera de España y con lo mejorcito del mundo en este ámbito (lo siento, no quiero que se interprete como autbombo), he querido estar seguro de que llevaba los últimos datos. Pero no ha habido manera de saber si los que tenía eran los últimos. Lo cual tiene bemoles, claro. ¿Debería rendirme?

Cambios en la liquidación concursal

El Real Decreto Ley 11/2014 ha incorporado cambios muy importantes en materia de liquidación. Las novedades se enmarcan en uno de los planteamientos generales de la reforma: facilitar “la continuación de la actividad empresarial […] en beneficio de la propia empresa [y] de sus empleados y acreedores y de la economía en general”. Aunque la declaración parezca un tanto contradictoria, pues la liquidación parece apuntar a la desaparición definitiva de la actividad, lo cierto es que no lo es. En sede de liquidación es posible asegurar el mantenimiento si puede transmitirse la empresa, o su mayor parte, en bloque, garantizando con ello que el comprador siga con la actividad desarrollada antes. Un buen punto de partida para el análisis del problema es el trabajo de Andrés Gutiérrez Gilsanz en el libro que coordiné sobre La Conservación de Empresas en Crisis. Este trabajo ya anticipaba algunas cuestiones claves que el conocido auto en el concurso de Blanco vino a tratar de resolver. Pues bien, los cambios introducidos en la Ley Concursal con el RDL 11/2014 están nítidamente vinculados a ese planteamiento, proyectándose, sobre todo, sobre el engarce en la liquidación de la venta en bloque de la empresa o de unidades productivas. La línea general de la reforma busca, precisamente, eliminar ciertos inconvenientes que dificultan, en la práctica, ese resultado. Sin perjuicio de la necesidad de remitir el detalle a las modificaciones concretas, puede observarse ese objetivo de la reforma en las siguientes modificaciones.

Otra reforma más de la Ley Concursal. Y van...

La Ley Concursal va camino de batir todos los records de modificaciones en el menor plazo posible. Considerando solo las reformas de mayor calado, en los últimos tres años ha sufrido tres: una, por medio de la Ley 38/2011; otra, a través del RD Ley 4/2014 (algo he dicho de él aquí y aquí). La tercera, que es el objeto de esta nota, por medio de un nuevo Real Decreto Ley (en este caso, el RD Ley 11/2014). Hay dos valoraciones que deben hacerse al respecto. La primera, el abusivo recurso al mecanismo excepcional del Real Decreto Ley para acometer reformas legislativas de semejante calado, cuya urgencia puede legítimamente discutirse, si es que la norma está pensada con alcance general y no para casos concretos a resolver con Disposiciones Adicionales. La segunda, la insistencia en sucesivas reformas de un texto legal para el que, si algo es recomendable, es una cierta estabilidad y un procedimiento de reforma más pausado. Más aún cuando, en ocasiones, las modificaciones parecen irse acumulando según se aprecian problemas que, en ocasiones, surgen de modificaciones precedentes que, quizás, no se meditaron con la suficiente calma.

Los cambios introducidos son consecuencia directa de la anterior reforma, como reconoce su propia Exposición de Motivos. El legislador manifiesta expresamente que la finalidad de la norma es extender al convenio concursal las premisas sobre las que se elaboró el RDL 4/2014, circunscrito al plano preconcursal. Dicho de otro modo, reformada la LC de forma significativa para las negociaciones previas al concurso, se había generado una diferencia con la situación en sede concursal que hacía posible comportamientos estratégicos y situaciones de desigualdad malamente justificables.
Debe advertirse, de todos modos, que aunque la Exposición de Motivos se encabece con esa declaración, el contenido real va mucho más allá de lo que en ella se afirma. Por una parte, porque a la traslación al convenio de las premisas del RDL 4/2014 se unen cambios en sede de liquidación concursal que tienen una gran importancia. Por otra parte, porque hay modificaciones en otras zonas muy sensibles del régimen concursal, también explicadas por los necesarios cambios en las soluciones al concurso, pero que van mucho más allá de lo que podría parecer. En definitiva, que, pese a lo que pudiera parecer, una vez más, los cambios introducidos en la LC tienen un alcance mayor del que puede deducirse de una lectura apresurada del contenido o de la exposición de motivos de la norma reformadora.

A medida que se van acumulando modificaciones, el sistema concursal va alterándose de forma cada vez más profunda, quizás sin la necesaria cautela en el proceso. Si se me permite la metáfora, nuestra Ley Concursal empieza a parecerse a esas carreteras eternamente parcheadas a la espera no solo de un asfaltado completo, sino incluso de un cambio de trazado.

En ulteriores entradas destacaré los cambios más importantes que se han introducido.

Una entrada (de dos) sobre la reforma concursal

El Real Decreto - Ley 4/2014 ha reformado profundamente la Ley Concursal en lo relativo a los acuerdos de refinanciación, como ya apunté en la anterior entrada. Aunque estoy trabajando en algunas más amplias para poner aquí sobre la materia, de nuevo el compromiso con Credit Slips me ha obligado a hacerlo antes en inglés, dividiendo el análisis en dos. Quienes estén interesados, pueden ver la primera entrada aquí.

Una nueva reforma de la Ley Concursal

"¡Déjeme a mí la reforma, que ya se lo soluciono yo!"

El BOE del sábado incluía un Real Decreto-Ley (el RDL 4/2014) que, bajo el nombre de "medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial", supone una reforma de mucho calado de nuestro derecho concursal. La situación resultante de la reforma, que merece un análisis muy exhaustivo porque está llena de problemas (quizás sea que los especialistas la han visto ya en el BOE, y hasta ahí puedo leer, querido Ministro de Economía y Competitividad), es, sin duda, el paso definitivo hacia la salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras. Este proceso progresivo, que se inició en 2009 y se reforzó en 2011, parece haber alcanzado un punto de no retorno. Creo que es indiscutible que el legislador considera que los acuerdos de refinanciación son la herramienta necesaria para favorecer el mantenimiento de empresas viables operativamente pero que, como se señala en la (muy criticable, por no decir otra cosa) Exposición de Motivos del RDL, sufren una carga financiera que lastra su subsistencia. Un escenario cuya solución, según parece, no es posible empleando la Ley Concursal.

Debe advertirse que la nueva reforma no trae una revolución completa desde el punto de vista formal aunque, como luego desarrollaré, su trascendencia es extraordinaria desde el punto de vista material. De hecho, la nueva regulación viene a reforzar los instrumentos que ya existían en la Ley Concursal, al menos desde 2009, para permitir al deudor y los acreedores resolver ese tipo de situaciones fuera (antes) del procedimiento concursal. Se trata de mejorar el sistema de acuerdos extrajudiciales preconcursales, que ya existen, con o sin homologación judicial. Así, y aunque el título de la norma no lo haga suficientemente expreso, el contenido se refiere a los llamados acuerdos de refinanciación. Es cierto que la norma contiene previsiones sobre otros extremos (algunos, que serán importantísimos, intuyo, como la posible responsabilidad concursal de los socios, que ya está en los papeles, a pesar del escaso tiempo transcurrido). Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño, en todos los casos se trata de cuestiones que se explican en el contexto de los acuerdos de refinanciación.

En la línea indicada, el objetivo de la reforma es reforzar la solución extrajudicial a las situaciones de dificultades financieras, a través de ciertas reformas que buscan hacer más efectivas las figuras que ya existen y añadiendo alguna otra nueva (los acuerdos de refinanciación no colectivos son, quizás, la más clara). Ello significa que el sistema legal no sufre una alteración sustantiva y que, por seguir un esquema ya habitual desde algunos trabajos de Pulgar Ezquerra, se ordena en dos grandes bloques. Por un lado, la fijación de normas concursales que buscan (i) proteger los acuerdos preconcursales (escudos protectores), (ii) proteger las negociaciones preconcursales (el art. 5bis LC o preconcurso) y (iii) estimular la financiación de empresas en crisis mediante un tratamiento específico del llamado fresh money. Por el otro, se regula especialmente un mecanismos de homologación judicial de estos acuerdos cuya finalidad es, para evitar minorías de bloqueo, extender la técnica de los acuerdos de mansa (el convenio concursal) a las negociaciones privadas, superando el escollo del efecto relativo de los contratos.

Mi intención (aunque ya se sabe, el profesor propone, la carga burocráticadocente dispone) es escribir algunas entradas sobre esta reforma, con la idea de que su suma permita una apreciación más o menos precisa de la situación derivada del RDLey. Por ahora, lo dejaré aquí. Solo me gustaría añadir una cosa más. Tal y como están las cosas, podemos dar por sentado que el concurso quedará como una solución liquidatoria. Intuyo que su empleo para una salida acordada sólo es imaginable en deudores con acreedores muy dispersos y atomizados, a los que es difícil reunir fuera del procedimiento, algo que en la práctica apenas se ha venido dando. Al mismo tiempo, quiero lanzar una idea que quizás desarrolle más adelante. Es posible que el cambio de paradigma al que estamos asistiendo (la aparición de la dicotomía concurso/negociación extrajudicial) nos obligue a leer las relaciones entre las soluciones concursales y privadas y las propias de las soluciones en el seno del concurso de manera distinta. Puede que, a partir de ahora, debamos distinguir entre herramientas, no según se pretenda la conservación de la actividad o su desaparición, sino mantener su titularidad por el deudor, o no. En todo caso, creo que estamos en un gran momento para los especialistas en Derecho Concursal. Parece haberse cumplido el viejo dicho (quizás, una maldición): may you live in interesting times.

Concurso de personas físicas (4)

Para mantener las buenas costumbres, esta semana he preparado una nueva entrada sobre el concurso de personas físicas tras la Ley de Emprendedores. En este caso, me ocupo del alcance de la exoneración de deudas pendientes. Como se sabe, el elemento quizás más característico de este tipo de procedimientos es la posibilidad de ofrecer a los deudores un nuevo comienzo o un borrón y cuenta nueva. Para ello se les libera del pasivo que no puede pagarse en el procedimiento. Tradicionalmente, Europa y EE.UU. han abordado esta cuestión de manera distinta. Ellos, ofreciendo una liberación poco menos que automática, a cambio de la cesión de los activos no embargables a los acreedores. Los europeos, exigiendo un período de pago y buen comportamiento antes de ese punto (es decir, que el deudor tenía que ganarse la exoneración -earned fresh start-). El planteamiento básico puede verse en el Informe del Banco Mundial sobre el concurso de personas físicas (aquí, interesan los párrafos 359 y siguientes).

Aunque nuestro legislador ha optado por la solución aparentemente más extrema (la liberación sin período previo), es dudoso que la que se ha diseñado sea realmente eficaz. Su extensión es mínima y, por tanto, es muy discutible que suponga un alivio real para los deudores. Además, se ha optado por un mecanismo que diferencia entre los deudores con y sin actividad empresarial que, solo aparentemente, me parece, coloca a los primeros en mejor posición, sin que se explique la razón para ello.

De todas estas cuestiones, en un tono eminentemente valorativo, me ocupo en la entrada, que puede verse aquí.

¡Qué malos los acreedores, que quieren cobrar!

La productora de Pocoyó presenta concurso de acreedores | Economía | EL PAÍS:
Zinkia culpa a "una entidad privada" acreedora de 2,5 millones de euros de no llegar a un acuerdo de refinanciación

No es la primera noticia de este tenor que leemos. Hace pocos días, se avanzaba que el Gobierno tiene en el horno una reforma de la Ley Concursal para evitar el bloqueo de acuerdos por parte de los acreedores, al parecer con la intención de que si el 55% de la deuda está de acuerdo con un determinado acuerdo, fuera de un concurso, es decir, sin las garantías propias de ese procedimiento (entre otras, que sea cierto que no se puede pagar, no que no se quiere), debería imponerse al resto. Vamos, que si el acreedor mayoritario está de acuerdo en renunciar a la mitad del crédito, porque se lo puede permitir o porque no le queda otro remedio, al resto no le queda ni siquiera el recurso del pataleo.

Esta discusión lleva tiempo entre nosotros y, en realidad, el fondo tampoco es tan novedoso. En el concurso, en la suspensión de pagos, el convenio consiste, precisamente en eso: decide la mayoría. Lo que ahora estamos dilucidando es si esa afectación tan tremenda al derecho a la propiedad privada (otro decidirá por mí en algo que es mi patrimonio) debe estar sujeto a un procedimiento con ciertas garantías, que requieren un control judicial y que, sí, evidentemente tiene un coste (o varios, temporal, económico, reputacional), que ha de soportarse a cambio de esa herramienta tan extraordinaria, en beneficio de un interés superior al puramente individual.

Así que pongamos las cosas en sus justos términos. Los acreedores deben tener el derecho a tutelar individualmente sus créditos en la forma en que estimen oportuna, con los límites generales (como, por ejemplo, el ejercicio abusivo de sus derechos, si fuera el caso). Si lo que queremos es que, atendiendo a un interés general, aceptemos un recorte a esa posición, habrá que poner ciertas garantías a cambio. Lo que no puede ser, parafraseando a un conocido profesor y bloguero mercantil, es querer el pollo sin las verduras. Si quieres el pollo, quieres las verduras. Si quieres imponer una renuncia al legítimo derecho a la propiedad, tendrás que aceptar ciertos controles para evitar un uso indebido de ese mecanismo. Y ese es el sentido, no otro, de buena parte de las reglas de control propias del procedimiento concursal. No me parece descabellado tratar de trasladar algunas de ellas a un plano preconcursal o de negociación privada, aclaro. Lo que me da pánico es que acabemos creando una especie de barra libre en la que, con unos requisitos mínimos, un deudor y un acreedor gestionen del modo más favorable para sus intereses una situación determinada y el resto, sin más, tengan que pasar por ello. Que, por otra parte y curiosamente, serán los más débiles.

En definitiva, que ni decoctor ergo fraudator, ni creditor, ergo demon demonissimus, si se me permite la expresión.