LSA 2018

Presentation for the Law & Society Association 2018 Annual Meeting in Toronto.

Power point here

Transmisión acciones/participaciones

Para discutir en la clase del viernes: esto

Convenios y datos sobre transporte internacional de mercancías

Materiales interesantes.

Cotización diaria de los Derechos Especiales de Giro (SDR o DEG, del FMI), aquí

Situación de las Reglas de Rotterdam, aquí

Situación de las Reglas de Hamburgo, aquí

Situación del Convenio de Montreal de transporte aéreo, aquí


Textos legales

Reglas de La Haya - Visby (inglés)

Reglas de Hamburgo

Reglas de Rotterdam

Convenio CMR (traducción S. Gamborino)

Convenio de Montreal (aéreo)

Base de datos para marcas

Resolviendo un caso práctico que he propuesto a mis alumnos, me han puesto sobre la pista de una página web muy interesante para estas cosas, que permite la búsqueda de la clase correspondiente a una inscripción para un producto o servicio determinado: http://euipo.europa.eu/ec2/

Como es sabido, la protección otorgada por una marca está limitada por el denominado principio de especialidad. Es decir, el titular de una marca puede impedir el uso de signos idénticos o similares, en la medida en que se trate de productos o servicios idénticos o similares. Esa identidad o similitud se asocia a la necesidad de inscripción del signo en una categoría determinada, dentro de un sistema de clasificación uniforme que se denomina Clasificación de Niza. Esta clasificación ordena los distintos productos y servicios empleando referencias que, por su carácter genérico, a veces provocan dudas sobre la ubicación concreta de un determinado signo. La única excepción se produce para marcas notorias y renombradas inscritas, en las que la protección abarca productos tanto más distintos cuanto más notoriedad tenga la marca y que, en el caso de las renombradas, por ser conocidas por el público en general, se extiende a la totalidad de productos (por eso, cuando explico esta materia, los alumnos siempre preguntan si se podría registrar, por ejemplo, Nike, para productos de alimentación, antes de que llegue a puntualizar la particularidad de las renombradas).

Es cierto que la OEPM tiene un mecanismo parecido para la búsqueda de términos para inscripciones, pero el enlace que he puesto me gusta más y creo que puede ser útil.

Remuneración de administradores sociales, reforma LSC y contrato con el consejero ejecutivo

La retribución de los administradores sociales ha sido, tradicionalmente, una cuestión muy problemática en nuestro derecho que he tenido la oportunidad de explicar, recientemente, en el Máster en Derecho de Sociedades de la UIB, gracias a la amabilidad del profesor Alcover y la profesora Thomás. Me gustaría dejar aquí algunas ideas sobre un tema específico que traté y que, me parece, no tiene una solución definitiva (si algún lector tiene interés, la presentación completa que empleé puede descargarse aquí).

La idea motriz que ha ido orientando la regulación se encuentra, sin duda, en el conflicto de interés inherente a esta materia y el grado de decisión que ha de dejarse a los administradores, frente a los socios, a la hora de resolver su retribución. Como es conocido, el sistema español contempla, desde hace tiempo, la recepción estatutaria del carácter retribuido, puesto que, a falta de dicha regla, se entiende que el cargo es, curiosamente, gratuito. El desarrollo histórico de las normas en esta materia ha provocado numerosos problemas interpretativos, entre los que resultan especialmente conocidos el grado de determinación de la cláusula estatutaria de retribución y la compatibilidad de la remuneración como administrador con otras procedentes de la sociedad. Por razones evidentes, no es posible hacer aquí un análisis siquiera somero del problema de la retribución de los administradores sociales. Ni siquiera de los derivados de la reciente reforma de la LSC, en virtud de la Ley 31/2014. Por el momento me ocuparé solo del problema específico de la retribución del consejero con funciones ejecutivas.

La reforma de la LSC en 2014 ha incorporado una previsión particular sobre la relación de la sociedad con los administradores que desarrollen funciones ejecutivas. Se trata de la necesidad de que, en tales casos, se suscriba un contrato con un contenido mínimo fijado legalmente (art. 249.3 LSC). La norma que suele explicarse por la existencia de retribuciones por el desarrollo de funciones ejecutivas y se argumenta que es una concreción de la diferencia, que también se ha introducido, entre los consejeros "en su condición de tales" y el ejercicio de funciones ejecutivas (que se reconduce a las reglas de buen gobierno de las sociedades cotizadas). En definitiva, la idea sería que hay consejeros que solo son eso y otros que, en realidad, dedican sus esfuerzos a la gestión de la sociedad. Nadie puede discutir esa conclusión. La situación es muy frecuente, no solo en grandes sociedades cotizadas, en las que la división de funciones es muy nítida, sino incluso en pequeñas empresas en las que, por ejemplo, es uno de los hijos de la fundadora quien la lleva y los restantes hermanos participan en el consejo, como consecuencia de la especial posición como socios, al heredar el capital de sus progenitores. La necesidad de diferenciar retribuciones en ese caso es lógica.

El problema se encuentra, sin embargo, en si la retribución que percibirá ese consejero ejecutivo queda absolutamente al margen, o no, de las previsiones estatutarias generales. La duda se presenta por la contractualización específica de esa relación, asociada a la remuneración debida por las funciones ejecutivas (para ver la relación existente solo hay que leer el contenido mínimo que fija para ese contrato). Un sector muy amplio de la doctrina (mayoritario, de hecho) considera que la decisión del legislador supone disociar la retribución de los administradores de la que se percibe por el desarrollo de las funciones ejecutivas. Esa disociación llegaría hasta tal punto de que la remuneración por estas funciones vendría determinada, exclusivamente, por el contrato, al margen de lo que los estatutos prevean al respecto. Esta interpretación implica eliminar cualquier posible control por parte de los socios sobre la percepción de dichas cantidades. Sobre todo si se entiende, como algunos hacen, que es compatible el cobro de esa remuneración con unos estatutos que establezcan el carácter gratuito del cargo de administrador, porque esa referencia sería para el administrador "en su condición de tal", sin extender sus efectos a las "funciones ejecutivas", que es una cuestión que se queda para el contrato.

Tengo, sin embargo, muchas reservas de la validez del argumento, tanto por razones técnicas como prácticas. Desde el primer punto de vista, me parece indiscutible que el administrador con funciones ejecutivas es, en primer lugar, administrador y, por tanto, es difícil sostener que se retribuya por un cargo que, por definición, es gratuito estatutariamente. Por lo que se refiere a las cuestiones prácticas, esta materia, como otras, adolece de un problema de partida: la extensión a todas las sociedades de capital de soluciones diseñadas (y, quizás, válidas) para las grandes sociedades cotizadas. Ese modelo puede resultar óptimo para una sociedad cotizada, en la que las exigencias de transparencia y la liquidez de la acción suponen, a priori, un control muy eficaz sobre las retribuciones de los administradores. Al aplicarse a una pequeña sociedad (que son, no deberíamos olvidarlo, la realidad habitual de nuestro país), la solución chirría. ¿Es razonable hurtar a los socios, al menos, la decisión de si los administradores cobran o no, tengan funciones ejecutivas o carezcan de ellas? La discusión suele darse en términos maximalistas y, por tanto, conducir a conclusiones erróneas. En realidad, el problema estaría solo en aquellos casos en los que los estatutos no dijeran nada sobre la retribución de los administradores. No parece muy delicado modificar sencillamente los estatutos, para precisar que un consejero con funciones ejecutivas (sea lo que signifique esto, cuestión tampoco clara en la LSC), puede percibir una remuneración si así lo pacta con la sociedad (aunque, en principio, el cargo no sea remunerado). No parece un gran problema...salvo si lo que se trata es de evitar "retratarse" ante los socios. ¡Precisamente lo que siempre se ha querido con la regulación: que los socios pudieran controlar si los administradores se llevan parte de los rendimientos sociales a través de su remuneración!

Los lectores quizás conozcan una RDGRN que, a juicio de algunos, habría venido a resolver el problema. Lamentablemente, creo que no fue así. La RDGRN resuelve si la cláusula estatutaria de retribución es suficientemente determinada, no si es necesaria o no. Con esa RDGRN es imposible saber si unos estatutos con gratuidad en el cargo permiten remuneración por funciones ejecutivas. Hay un comentario muy bueno en las publicaciones de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. Tampoco creo que la más reciente STS de 17 de diciembre de 2015 resuelva mucho más (también hay un comentario en la web de CMS Albiñana & Suárez de Lezo). En definitiva, seguimos a la espera de que se aporte una luz definitiva (una tarea que, quizás, termine correspondiendo a los juzgados de lo mercantil, cuando deban pronunciarse sobre la licitud de una remuneración prevista en el contrato, cuando de los estatutos se desprenda que el cargo de los administradores es gratuito, sin mayores precisiones).

Concurso de personas físicas. Jornada

Aunque el legislador lo ha querido llamar "Ley de Segunda Oportunidad", lo cierto es que lo que se ha introducido con el Real Decreto - Ley 1/2015 es un régimen concursal (¿y preconcursal?) para las personas físicas, empresarios o no. Será necesario tiempo para analizar con detalle el régimen incorporado, las soluciones legislativas y su eficacia, los problemas técnicos o el engarce con otras soluciones del derecho comparado. Sin embargo, para una primera aproximación, la UCM ha organizado una Jornada para el miércoles 11 de marzo, en la que me han invitado a participar.

Todos aquellos que quieran asistir pueden solicitarlo, usando el siguiente formulario

Exclusión de las deudas de la Seguridad Social en la transmisión concursal de empresas y unidades productivas

El TJUE ha publicado el día 28 de Enero de 2015 un importantísimo auto, en respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por el JMer núm. 3 de Barcelona (C-688-2013), sobre la extensión al cesionario de deudas laborales asumidas por la concursada, en caso de liquidación mediante transmisión en bloque de la empresa o de unidades productivas.

El Auto tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada, en el contexto de una liquidación concursal, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, relativo a la interpretación de la la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. La resolución se ocupa de la determinación de las deudas que la entidad cesionaria podría no asumir tras la cesión de las actividades de la concursada en liquidación a la cesionaria de su actividad. Como es sabido, se trata de una cuestión fundamental en los casos en los que la liquidación supone la transmisión en bloque de la concursada o algunas de sus unidades productivas. Este escenario es, además, el preferido por el legislador y al que da preferencia en caso de liquidación (v. arts. 148 y 149 LC). En el caso concreto, la empresa se transmitía a un grupo de trabajadores, que asumían el compromiso de continuar con la actividad. En el auto de adjudicación, se establecía la cancelación de todas las cargas y gravámenes anteriores y, en especial, las deudas que la concursada pudiera tener con la Tesorería General de la Seguridad Social. El auto de adjudicación fue recurrido por la TGSS y por un grupo de antiguos trabajadores de la concursada. En este contexto el Juzgado de lo Mercantil eleva una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE, cuya solución son el objeto del Auto que se comenta.

El problema se plantea porque el art. 3, de la citada Directiva pretende establecer un sistema imperativo de protección de los trabajadores en ciertos escenarios, sustentado en distintos pilares. En primer lugar, sobre la base del principio según el cual los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario. Em segundo lugar, estableciendo la obligación, para el cesionario, del respeto a las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la extinción o expiración del convenio colectivo, o hasta la aplicación de otro convenio colectivo. En tercer lugar, disponiendo que la transmisión de una empresa no constituye en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. La aplicación de estas reglas, entre otras, puede excluirse, a criterio de los los Estados miembros, en las transmisiones de empresa en procedimientos de insolvencia abiertos con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y supervisados por una autoridad pública competente.

Según el TJUE, del conjunto de sus preceptos, puede deducirse que  la Directiva 2001/23 establece la norma de principio según la cual el cesionario se subroga en los derechos y obligaciones resultantes del contrato de trabajo o de la relación laboral existente entre el trabajador y el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa. Así, la transmisión al cesionario de las cargas que, en el momento de la transmisión de la empresa, incumben al cedente debido a la circunstancia de que emplea trabajadores, comprende la totalidad de los derechos de estos últimos en la medida en que no se les aplique una excepción expresamente prevista por la misma Directiva. Dentro de esas cargas no sólo estarían los salarios y otras retribuciones que se deban a los trabajadores de la empresa de que se trate, sino también las cotizaciones al régimen legal de seguridad social correspondientes al cedente, puesto que tal carga resulta de los contratos o de las relaciones laborales que vinculan a este último.

La posibilidad de que los Estados miembros excluyan la aplicación de las normas de protección contempladas en la Directiva exige que e instaure un mecanismo de garantía del pago de los créditos adeudados a los trabajadores conforme a los contratos o relaciones laborales acordados con el empresario insolvente. Esta posibilidad de establecer una excepción permite no sólo garantizar el pago de los salarios de los trabajadores afectados, sino también mantener el empleo garantizando la supervivencia de la empresa en dificultades.

En consecuencia con lo expuesto, el TJUE declara expresamente que:

- Lo dispuesto en la Directiva no se opone a la facultad de que un Estado miembro permita que las cargas que resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, en su transmisión en un procedimiento de insolvencia. Ello será posible si dicho procedimiento garantiza una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo.

- Lo dispuesto en la Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.